理解法律实证主义：法律为什么是事实?

引言

法律实证主义最令人迷惑的论题之一就是，“法律的存在及其内容取决于社会事实而不是其优点”(Leslie Green, Legal Positivism)。格林引用奥斯丁的表述：“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。法是否存在，是一种需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者它有悖于我们的价值标准。”(奥斯丁：《法理学的范围》第五讲，中文版，第 229 页)然而，这个表述事实上并不能为格林自己的表述提供证明，因为确切地说，这个表述并没有“法律的存在和内容取决于社会事实”的意思，至少没有这么直接。但是，由于人们对哈特发展的法律实证主义学说(特别是对其中的“承认规则”概念)的某种解读，以及拉兹提炼出来的“来源命题”的推波助澜(这个命题的主要贡献者其实是凯尔森而不是哈特，参见拉兹：《纯粹理论的纯粹性》，胡昌明译，《研究生法学》2004 年第 4 期)，在当代英美法哲学界，这个论题被无可置疑地确立起来了。

我在这里暂时不会讨论奥斯丁和哈特的处理，而是更多地讨论凯尔森的处理。对凯尔森不熟悉或者粗心大意的读者，很难将凯尔森的法律学说与上述法律实证主义联系起来。这主要归功于人们对凯尔森的“基础规范”概念的过分关注和十足误解。比如，马默在《法哲学》中提出法律哲学中的“还原论”议题，以此来理解和比较凯尔森和哈特的法律理论，特别是他们理论各自的核心概念，“基础规范”和“承认规则”。这个议题不但没有多大意义，因为这个议题根本不是凯尔森和哈特的核心议题，它顶多提供了某些边缘性的理解视角，而且具体的结论也是错误的，因为即使正如拉兹所指出的，凯尔森归根结底认为规范是与事实无涉的纯粹观念《拉兹：《法律的权威》，中文版，第 119 页)，但在凯尔森看来，法律在首要意义上，仍实实在在是某种事实复合体(complex of facts)。

简单说，在凯尔森的法律实证主义理论中，法律，作为一种社会秩序，就是事实体系，只是被假设是有效力的。下面让我尝试解释上述论题。

“是”与“应当”

当我们看到地上有三个小球，从左到右分别是红黄蓝色，这是一个事实，这个事实被心灵捕捉为观念，这个观念被用以上语言所表达；当我们有某种意愿或者意图，要作出与我们承认是事实的不一致的陈述时，比如作出相反的事实陈述，“地上没有三个小球，从左到右分别是红黄蓝色”，事情就开始有了一些变化。既然我们承认那是事实，并且相反的那个陈述并未表达事实，我们就仿佛同时获得关于两个平行事态的观念，这两个事态显然不在一个世界中，因为在同一个世界中，一般来说，一个事情不能同时是真的，又是假的。这两个平行的事态仿佛在两个平行的世界中，当我们都用事实性的语言来陈述它们时，就分别会是，“在 x 世界中，地上有三个小球，从左到右分别是红黄蓝色”和“在 y 世界中，地上没有三个小球，从左到右分别是红黄蓝色”。当一个人向另一个人传达这两个陈述所表达的观念，那么在两个事态之间的比较就出现了。也许他们都同时想，也许在我们的世界，也就是 x 世界中，事情本来会是在 y 世界中的那个样子。这是一个虚拟语句。当进一步作比较时，两个人可能会想到，也许在我们的世界中，事情应当像 y 世界中的那个样子。

以上这些言语行为遍及我们的日常，可能根本不会被仔细注意，不过确实是理解“应当”等规范性词汇的意义或者用法的不错起点。首先我们承认有某种事实，换言之，有一个关于某种属于“是”的事态的观念，然后我们有了两种某种程度上不相干涉的世界，其中有某两种不同事态，并且构成不同事态的物体或者说对象又是同一的。我们自然会在它们之间做出比较，而且不知出于何故，我们以一个世界中的事态来说另一个世界中的事态“应当”如何如何。以上讨论使我们看到，我们的“应当”观念，或者我们使用“应当”语词时所处的实际情况，这个情况向我们表明，我们不可能对同一事态同时有“是”与“应当”的观念，或者，我们不能严格地对同一事态同时使用“是”与“应当”这两个词。

难道不会吗？的确，当我们看到一个人救助了另一个人，这是一个事实，我们会说，“甲救了乙”，且我们随后可能会说，“甲应当救乙”。当我们看到社会中的大多数人的行为呈现某种规律性，我们不但说人们是这样的，而且还可能会说，人们应当这样。但稍加思考，显然，“是”陈述和“应当”陈述所指向的东西(无论那是什么)并不是同一的。在以上两个例子中，我们其实都在以“应当”陈述来指向不同于事态所处的世界中的另一个世界中的某种“模态”，即使没有两个世界的观念，即使我们只是想象那个“模态”“无形地漂浮在那个事态的上空，俯瞰事态并准备随时灵魂附体”，即使我们把两种事态分别视为属于现实和属于观念的，我们还是可以被合理地说，“应当”陈述指向了不同的东西。

实在法是事实

虽然不是任何人都刻意做上述关于“是”与“应当”陈述的琐碎区分，但我相信很显然人们实际上就是这么区分的。“规范”、“标准”、“应当”、“好的”、“善的”，这些语词的使用表明，我们随时随地在区分两种世界或者两种异质性的项目。它们必须是异质性的或者在不同的世界(无论是什么世界)，否则就违背我们思维的排中律。

法律是某种规范，法律陈述使用诸如“应当”、“必须”、“正确”等规范性词汇的规范性陈述。法律是指向人们的实际或有现实可能的行为的某种东西，当它被陈述或者被表达出来，人们至少理解，特定的行为或者某种事态，即使实际如此，或者有如此的现实可能性，也不“应当”如此。虽然我们不能完全理解规范性陈述的确切意义，但却十分熟悉规范性陈述的基本用法。

那么，法律实证主义的那个“渊源论题”是如何躲避我们关于“是”与“应当”的根本区分的呢？如果一种社会秩序是一种社会事实的复合体，换言之，简单说，这个社会中的人都实际如此这般的行为，这如何同时也意味着他们应当如此这般的行为？法律如果是社会事实，而法律本身又是规范，那么“应当”和“是”是如何指向同一事态的呢？显然，法律实证主义者的这个论题令人难理解。如果我们指认了某种社会事实，随后又说这种社会事实就是某种社会规范，等于在说“这种社会事实与某种社会规范完全一致”，这里还是存在两个世界或者异质性项目的结构。如果我们把“法律的存在及其内容取决于社会事实”理解为，任何关于实际如此这般的事实的观念，就是任何关于应当如此这般的规范的观念的实质构成要素，即使我们的观念表面上区分了它们，那么我们就走到了某种还原论的议题中。由于还原论必须与现象学或者心灵哲学联系起来才能获得有有意义的处理，我们在这个议题上打住。

现在，让我们认真对待法律实证主义的这个论题，我们相信，这个论题根本上关系到我们如何理解法律实证主义的实质，理解它的一系列核心观念，比如“实在法”、“规范”、“权利”、“义务”等等。

划界问题

我们已经处在某种关键节点，获得了关于两个世界或者异质项目的结构的想法，“是”与“应当”分别黏着于其一。现在，有不少学者重新审视法律实证主义的兴起和发展，审视法律实证主义与自然法学说之间的争论，认为，法律实证主义者最大的理论诉求是在法律和其他规范(或者说法律社会现象和其他社会现象)之间划分界限。法律实证主义的开创者之一奥斯丁的《法理学之范围的界定》(The Province of Jurisprudence Determined)就给人这样的印象。在这本书中，奥斯丁极为琐细地将我们对“法律”这个词的使用的各种情况一一区分：有准确意义上的使用，有不准确意义上的使用，为了区分准确与不准确的使用，奥斯丁采用的一个关键判准是，所陈述的法律或者说规则，是不是有某种制裁，而且这种制裁是否准确意义上的制裁，这种制裁的来源是什么，是人还是上帝，是有组织的群体还是无组织的群体，是特定群体发出的还是不特定群体发出的，奥斯丁最终得出结论，实在法是由特定的个人或群体发出的，并以特定的个人或群体的制裁为后盾的命令。与之相比，上帝法或者说自然法，是上帝制定的，并由上帝施与制裁的命令，因为实在法与上帝法都是由能够明确的特定个体或群体制定的，且由明确的特定个体或群体的制裁所保证，所以就都是准确意义上的法律，而与之相对照，社会道德，有一部分有相应的制裁，表现为谴责、背弃与不合作，但这些制裁因为不能由特地的个人或群体发出，就使得这部分社会道德是不准确意义上法律，有一部分根本没有相应的制裁，而只是由舆论或内心感化来保障，因而根本是比喻意义上的法律。在奥斯丁看来，宪法就是最典型的社会道德。(《法理学的范围》，中文版，第 310 页)抛开这些琐碎的区分，我们能够看到法学史上，第一次有人如此努力和系统地界定法学的研究对象，而且在他看来，界定自己的研究对象，是建立一门科学的先决条件。

在《法与国家的一般理论》中，凯尔森也给人以划界的表现，他关心的一个问题就是，是什么特征使法与道德、宗教等其他社会现象区分开来？在凯尔森看来，法、道德、宗教都是社会秩序，它们都旨在促进人们的一定的互惠行为，使人们做某些行为，不做某些行为，而区分它们的关键标准是这些社会秩序各自引导个人作出所要求的行为时凭借的特殊动因(motivation)。有些社会秩序本身并不包含赞赏或惩罚(都被凯尔森称为制裁(sanction))，仅仅是规范本身，依照人们对其内容的理智上的把握，即足以成为其行为的动机，只是这种社会秩序在社会现实中极为罕见，而多数社会秩序都依赖某种制裁。进一步区分依赖制裁的社会秩序就发现，有的社会秩序自身包含了制裁，而有些社会秩序则存在于秩序之外，前者的典型是法律，后者的典型是道德。(《法与国家的一般理论》，中文版，第 44-46 页)

在《法律的概念》中，哈特以三个“恼人不休的”问题开始，试图展现自己理论的切入点，而这也可以被视为划界的表现。他指出三个关于“什么是法律”的问题：首先，人们发现法律与强制密切相关，如果一种法律体系不包含制裁，而每个人的都遵循法律，那么要么这样的法律体系无法设想，要么这样的法律体系是没有必要存在的。其次，人们又发现，法律不等于强制人们实施特定行为，因为在法律实践中遍布“应当”、“必须”、“正确”等规范性词汇，而这些词汇是与道德共享的。最后，人们一般认为法律是规则体系，但对于规则是什么，或者说，说社会中存在规则意味着什么，却又没有清晰的观念。可以看到，三个“恼人不休的 ”问题显然不是随意提出的。人们确实困惑于法律与道德千丝万缕的相同和差别上，正确地划分出它们的界限，将是一门法律科学(或者至少，一门法律哲学)的基础，而在哈特那里，达成这个目标的方法就是阐明法律是怎么样一种规则体系：它是规则体系，但其基础又是社会事实，法律是由作为纯粹规范的初级规则和作为社会事实存在的次级规则(以承认规则为核心)的结合。

我看到赵英男的一篇文章，谈到了法律实证主义致力于划界问题。他把问题总结为，既然法律和道德都是规范，在当代实践哲学的语境中，那么对它们的划界就在于表明，它们各自依照的理由是不同类型的。这个说法很有启发，它使我们看到，划界，是对具有同一基底的两种事物做不同的区分。日常中，我们无须对天空和大地划界，无须对大树和青草划界，无须对钢铁和苹果划界，是由于它们之间的界限一目了然，而它们的界限之所以一目了然，是因为它们之间没有相同的基底，它们不都明显的共同属于什么。然而法律和道德，一般看来，都明显属于规范，作为一种社会现象，它们都明显属于规范性现象或者凯尔森所说的社会秩序。

法律实证主义或者当代有前途的法律哲学必须面临和解决的一个问题就是，法律与道德不是同一的，但却共享相同的基本规范性词汇。

不过，划界问题这个提法本身却还是有问题的。什么是规范？有些哲学家不觉得，法律和道德是平行地属于规范的两种东西从而问题的关键是找出区分它们的特征。相反，他们认为法律这个概念从属于道德概念，离开道德概念，人们根本上无法失去法律概念。这样，如果说，法律和道德都属于规范，那也只是说，法律是一种特殊的道德，因为道德本身就是规范，或者说更接近规范本身。

所以，我不认为，以一种比法律和道德的概念更不清楚的规范概念来作为前二者划界的基底有助于把问题变得更明白。显然，规范概念比法律和道德概念更令人困惑，而且显然，当我们思考法律和道德时，我们都将它们视为一种规范。规范比法律和道德更抽象，离开了法律和道德，我们甚至不知道任何关于规范的陈述有何意义，但我们又是在规范的下位概念的意义上使用法律和道德等这些概念的。 这就给了我们某种启示：一方面，规范，像任何各种程度的抽象观念一样，并不能直接被我们理解或者获得(acquainted)，另一方面，我们以法律和道德相对不那么抽象的观念来间接理解或者获得规范。换言之，法律和道德，都是探究规范的标记，都是作为对象的规范的语言。

这样，如果划界问题真的存在，那也不是在我们更清楚规范的意义基础上，进一步划分它的下位概念法律和道德，而是在我们更清楚法律和道德的意义的基础上，将它们作为进一步探究规范的标记。这是本文的出发点。不妨从认识论的角度来看，法律和道德，根本上涉及“应当”或者说规范(或者你愿意说，更抽象的本体论承诺，“规范性”)，一切关于法律和道德的观念和陈述，都是对规范的接近。于是我们可以认为，法律和道德之间的差别，不是本体论的差别，而是方法论或者认识论的差别。它们都声称自己是对“真正”规范的正确标记。

二元论问题

我们也可以把自然法与实在法的争论，视为对“真正”规范的探究在方法论而非本体论上的差别。自然法不能独占“真正”规范这个存在论身份。自然法和实在法都各自只是探究“真正”规范的方法的产物，关于它们的各自理论，自然法学说，主张我们是凭借理性或者上帝的启示直接获得规范，而法律实证主义，主张我们必须将对规范的获得和理解限于社会事实。二者都不反对法律是规范，规范蕴涵了“应当”的意义，但它们各自接近规范的方法方式却大不相同，而这与它们各自的哲学立场和观念是分不开的。当然，我们这里不谈论它们各自的哲学立场和观念问题。

不过，我们确实看到，在关于自然法学说的流俗见解中，自然法相对于实在法是高级法，自然法是实在法的标准，自然法决定了实在的法律属性，“不符合自然法因而邪恶的实在法不是真正的法律”(“恶法亦法”的准确表述)。在许多哲学家或者宗教哲学那里，自然法要么等于上帝法(神法)，要么比实在法更接近上帝法，在一些罗马法学家那里，自然法等于自然法的法则或者说自然的规律，而所有的自然法则背后都有神圣意志在支配着。自然法直接规定了正义，至于正义是什么，要么凭人的理性直接获得，要么还需要依靠宗教手段(比如《圣经》和教会)间接地从上帝那里获得启示。

即使是法律实证主义的开创者奥斯丁，也没有公开推翻这么历史悠久的自然法-实在法二元论传统，在他对各种意义的法律的区分中，上帝法是人类的终极的法，上帝对人类有直接的和暗示的命令，并在这些命令之后备有制裁的现实可能性，上帝直接的命令为我们所获得，比如通过《圣经》或教会，我们了解到上帝的一些基本诫命，但上帝还有大量的命令是暗示的，我们需要凭借理性探究，间接地获取。一般功利(general utility)就是上帝命令的标记，通过了解某种行为类型对于人类幸福的影响的趋势(tendency)，我们就能确信，这是上帝要求的还是上帝禁止的。在边沁看来，功利原则也会发出命令，凡是功利原则发出的命令，就应该是立法者发出的命令。这样，由人制定的实在法就间接地依靠对行为类型的趋势的经验研究获得一般功利的要求，并进而满足上帝的要求。尽管奥斯丁区分实际的法和应当的法，区分法是什么的问题和法好不好的问题，但其实不反对实在法应当符合一般功利并进而符合上帝法(自然法)的说法。

当然，对于奥斯丁的处理，我们既可以看作对自然法-实在法二元论传统架构的支持，也可以看作对这个传统架构的暗中破坏。

首先，奥斯丁的方法是经验的方法。对于较为抽象，难以直接获得的观念，他的做法是为其寻找某种经验标记(mask)，这种标记是抽象的和具体的，先验的和经验的媒介。换言之，奥斯丁虽然承认上帝法(自然法)，但完全拒绝自然法学说，他否认我们直接依靠理性或上帝启示能够完全和准确的获得上帝法(自然法)。承认先验的上帝法(自然法)，然后通过经验的方法建立起对上帝法(自然法)的标记，这就是奥斯丁的基本方法。

在这里，如果我们进一步看到奥斯丁方法的实质，或许会更好些。奥斯丁的理论区分了两类在本体论上异质的对象，一类是先验的、规范性的上帝法(自然法)，一类是经验的、事实性的实在法。在奥斯丁的理论中，关于实在法的实质的最为显著的两个隐藏的主张，都被凯尔森敏锐抓住：第一，奥斯丁的实在法是人格化的心理学现象；第二，奥斯丁的实在法完全是事实性的。凯尔森认为，不放弃第一点，奥斯丁就使自己的理论自相矛盾。(《法与国家的一般理论》，中文版，121-5 页)

对于第一点，奥斯丁将实在法理解为主权者的命令，一种命令必然涉及一种“精神状态”(凯尔森的术语)，因为命令意味着意愿、欲望或要求。如果法律是一种命令，那么法律就无法脱离事实而存在，因为任何有意义的意愿、欲望或者要求，或者任何的有意义的“精神状态”，都指向现实的事件、物体或行为(换言之，都是有 mental content 的)。这样，第二点的意思也就很显然了，奥斯丁特别地将事实性的制裁(记住，制裁是事实性的)作为命令的必然伴随现象，以标记法律的真实出现，如果没有事实性的制裁作为法律的经验标记，那么规范性的法律就不能存在或者说就不能被人们所获得和理解。制裁是作为对象的法律的语言。奥斯丁试图以经验性的项目来探究规范性的项目，但他自己对自己的这个哲学方法创见缺乏自觉，这一点却被凯尔森所指出。凯尔森说，奥斯丁一方面将制裁作为命令(法律)的伴随现象，另一方面又说，任何带有制裁的命令的发出的前提都是义务。但义务显然不是事实性的，义务需要其他的经验性项目的标记。奥斯丁要想贯彻自己的经验方法，就必须放弃将规范性的义务而仅将事实性的制裁作为法律的内在要素。(《法与国家的一般理论》，中文版，第 125 页)

凯尔森自己的正面主张相应地包含了两点。第一，法作为规范，不涉及任何现实，包括心理学事实；第二，义务不是规范的内在要素。所以，一项规范规定了特定情况下的 x 行为，现实却是在特定情况的-x 行为，这两种情况能够并行不悖，因为它们之间不存在“逻辑上的矛盾”(凯尔森的术语)。凯尔森认为，规范是对制裁条件的规定。一项规范的功能就在于确定，什么行为会触发制裁的实施。会触发制裁的行为，就是所谓的不法行为。那么义务是什么呢？义务就是从对某种行为与一项规范的关系的考察中获得的观念。与触发制裁的不法行为相反的行为，就是义务。所以，义务不是规范的内在要素，而只是从与规范的概念的关系比较中派生的概念。权利也是如此。这样，由于制裁是事实性的，看起来凯尔森的规范概念也是纯然事实性的，至少从认识论的角度看，规范作为“应当”范畴，与事实所属的“是”的范畴属于完全不同的两个领域，但我们只能通过事实性的制裁来标记它。(《法与国家的一般理论》，中文版，104-6 页)

于是，事情可以被简单理解为：人们可以从某件实际的行为可能或实际触发制裁这件事，来间接地推断背后隐藏着规范性力量。但凯尔森显然又不是这么简单地这样认为，甚至他自己对自己的这种经验方法也未必有充分的自觉。他区分了主要规范（primary norm）和次要规范（secondary norm）。(《法与国家的一般理论》，中文版，第 108 页)一项主要规范是对制裁条件的规定。主要规范完全不涉及任何现实所指。主要规范不是命令，不是某种意志或意志行为表示，因为这些涉及“精神状态”，必然指向现实的对象或事态。主要规范与任何的现实都并行不悖而无逻辑上的矛盾。一项主要规范规定了制裁的条件，如果在现实中发生了这种条件，现实中相应的制裁就得产生，但若相应的制裁没有产生，主要规范也不可以说被国民的行为违反了。一个关于主要规范的规范，即次要规范就派上用场，它依然是对制裁条件的规定，只是新制裁的条件是主要规范的结果：如果现实中主要规范的条件具备，相应的制裁应当实施却未实际实施，那么这个结果作为一个新的条件，触发了一个新制裁的实施。次要规范用于辅助主要规范的实现，其制裁的条件是一个旧的制裁的缺失，其针对对象是官员而非国民。凯尔森有些令人困惑地说，如果只是考虑到主要规范，国民无所谓服从规范与否，也无所谓有无义务。只是在一组主要规范和次要规范之间，义务和服从规范的问题才会出现，因为在凯尔森看来，没有先于规范存在的义务，义务和服从规范是一回事。凯尔森又主张，法律是主要规范的体系，而不是次要规范的体系。这就决定了，从根本上说，国民实际上永远不可能与法律抵触，只有官员才可能与法律抵触。

为什么凯尔森会得出这样的奇怪的主张呢？第一个线索在于凯尔森认为，义务和服从规范是一回事。服从规范必定涉及另一个关于该规范的规范。由于任何主要规范，在凯尔森看来是真正的规范，是与任何心理学事实或现实行为无关的东西，只有当一个关于它的规范，以它的结果的“尾”衔接自己的“头”，并指向事实性的制裁时，作为规范体系的整个法律秩序才开始被激活了。没有事实性的制裁，规范就会停留在与现实世界平行的规范世界。我们虽然能猜测它，却不能对之有任何进一步清晰的把握。我们必须以事实性的项目来探究异质的、规范性的项目。这是凯尔森与奥斯丁作为法律实证主义者一致的地方，也是为什么前者反对后者使用依赖心理学事实的命令概念来解释规范的原因。凯尔森关于主要规范和次要规范的区分，既说明了规范与事实无涉的性质，又指明了探究这种毫无事实性可言的东西的经验性方法。

请注意：次要规范，而不是主要规范，指向现实。次要规范的意义在于，它是一个人们探究作为真正规范的主要规范的媒介。一个法律实证主义者，凭借什么来决定，某个社会中存在某种规范？他必须考虑官员的行为，考察他们在什么条件下实施了制裁，或者保证了在什么条件下制裁的现实可能性。他知道，官员们之所以实施制裁，是由于从他们的观点看，某些行为触犯了规范，而这些规范，是他们关于特定的人应当如何行为的观念。这些是纯粹的“应当”观念，或许是官员自己都无法直接获得的，更不用说这个旁观者了。但是由于个法律实证主义者观察和记录了这个社会层层推进的制裁体系，他也就能以此为标记来间接推断制裁背后的层层授权的规范体系。

我想到这里，就已经很清楚，至少包括奥斯丁和凯尔森的法律实证主义一些基本的要义了。首先，承认和坚持事实/规范二分，并主张规范是完全与事实无涉的不同范畴或者不同领域的东西，形象地说，规范没有存在问题，它只会有效与否，它于一个有效性世界中对存在世界中发挥着约束力量(Alf Ross, On Law and Justice, University of California Press, Berkeley& Los Angeles,1959, p65)。第二，坚持我们必须以经验的方法，建立起规范的事实标记。

凯尔森是坚决主张上述意义上的规范概念的，在这一点上，奥斯丁缺乏更清晰的自觉，后者不是很清楚自己说“义务是任何命令的前提”时意味着什么。哈特指出，“凯尔森的观念(General Theory, pp.373-375,408-410)是，我们的在逻辑上不可能把一项特定的法律规则看做是有效的，但同时把一项禁止该法律规则所要求之行为的道德规则，接受为在道德上有拘束力的。但本书对于法效力的说明却不会得出这样的结论。我使用‘承认规则’这个术语，而不采用‘基础规范’这个术语的用意，就是要与凯尔森关于法律与道德之冲突的观念有所区别。”(《法律的概念》，中文版，第 265 页) 拉兹也指出，凯尔森的规范概念是一种所谓的“正义性规范概念”而非“社会性规范概念”，而后者是为哈特这样的法律实证主义者所坚持的。(《法律的权威》，中文版，第 117 页)，凯尔森不认为，主张一个规范是有效的和主张它是不正义的，是可以同时成立的。社会性规范概念则主张，只要一种行为人们应当实施，即使它是邪恶的，也是规范。拉兹甚至注意到，凯尔森在某个地方(What is Justice)提出，法律是规范，而规范是纯粹观念，因此法律是纯粹观念体系。其实，凯尔森建议不使用规则(rule)，而使用规范(norm)，来称谓法律，也有这个意思(参见《法与国家的一般理论》，中文版，第 75 页)。

凯尔森心目中的法律实证主义不致力于改变人们关于规范的存在论身份的观念，而是致力于改变人们探究规范的方法。他是从方法论的角度来理解自然法学说与法律实证主义理论的分歧的，也是从这个角度来理解它们各自推荐的规范——自然法规范和实在法规范——的区分的。

在《自然法学说与法律实证主义》这篇著名的文章中，他论述了从自然法学说到法律实证主义的转变是自然哲学和生活哲学的转变的产物，他论述了自然法学说中的伦理正义思想问题变成了在法律实证主义中内在逻辑统一的认识论问题。他用了整整一节的篇幅来反对自然法与实在法的二元论架构，即自然法无法向实在法委托权威，因为这会将它们融合成一个规范体系(《法与国家的一般理论》，中文版，第 548 页以后)。自然法学说倡导依靠理性或上帝启示来直接获得规范，而法律实证主义则倡导限于实在法的经验探究来间接地获得规范。自然法对于实在法并没有自然法学说所宣称那种更高级的身份，更不用说等于上帝法了。自然法和实在法不是二元论对立关系，自然法不是实在法的高级标准。如果自然法学说宣称自然法是实在法的高级标准， 那么实证主义者出于对自己方法的信心，同样可以宣称实在法是自然法的高级标准。总之，在实证主义者看来，对于相同的对象——规范——自然法学没有实证主义者获得的标记更准确。

基础规范

凯尔森否认自然法和实在法的二元关系，而主张它们都是某种意义上对“真正”规范的标记，只是法律实证主义以事实性的实在法作为“真正”规范的标记。然而，这是怎么实现的呢？前文有关规范是对制裁的规定的讨论已经初步表现了这一点，简而言之，法律实证主义试图以事实性的制裁来作为规范性的法律的标记。可以直截了当地说，实在法被法律实证主义认为是唯一真正可直接获得的法，并且实在法本身首先是事实的复合体，它是以事实形态而非纯粹观念存在的。实在法就是各种人们的实际行为和权力关系，除了一点限制，即它们是被假设由基础规范授予了效力的事实复合体。

不认真的读者对凯尔森的基础规范的性质和功能的一般了解是这样的：法院的某个判决的效力根据是立法机构的某个一般规范，而这个一般规范的效力根据是宪法，而宪法的效力根据是较老的宪法，较老的宪法的效力根据是更老的效法，以至于第一部宪法，第一部宪法的效力根基则是关于它的一个假设：“人们应当像制定第一部宪法的那个人或那些人所命令的那样行为”，而这等于是说“第一部宪法是有拘束力的规范”，而这就是基础规范的公式表达(formula)。(《法与国家的一般理论》，中文版，第 181 页)

这确实是凯尔森的原始表述，但不认真的读者之所以不认真，正使因为用一种非法律实证主义的观念来思考其中的关键术语。比如，在上诉表述中，“应当”在离开了基础规范是不存在的，只有基础规范才是实在法体系真正的唯一的规范；比如，其中所说到的“一般规范”和各种“宪法”都原本并不是真正的规范，而是一堆经验性事实，只是它们被基础规范赋予效力，而基础规范本身被假设的。

按照凯尔森的论述，基础规范是依靠动态原则来使一系列的事实变成规范，使得事实复合体变成规范体系的。首先，基础规范将权威授予第一部宪法，更确切地说是授予制宪会议密切相关的特定行为，这些行为是经验上给定的，可以被经验地把握的，这些行为主张自身的产物是法律，而不仅仅是一堆普通的经验材料。其次，第一宪法一旦从基础规范那里获得权威，就能以自己规定的方式或者某种判准来决定任何其他法律材料是同一个事实复合体的，进而，由于基础规范为第一部宪法假定的效力，这种事实复合体就成为规范体系，如果某种经验上给定的行为是按照宪法规定的方式作出的，那么它所主张的产物也就是法律的一部分，即某项规范。动态原则实际上是一项委托原则，最初第一部宪法从基础规范那里获得权威，然后第一部宪法再把这种权威授予更低阶的规范。

应当这样理解这里所说的权威：权威是经验性事实(包括特定行为)有资格成为规范性法律的标记的力量。权威的存在形态完全是事实性的，它的功能在于确定一些经验性的标记，使得某些带有这些标记的经验性事实都有资格成为非事实的法律规范。(第 549 页)最后，由于动态原则只是委托原则，依靠动态原则建立起来的一系列事实，依照权威指示的标记为成为一个事实复合体，并从开端的第一部宪法那里获得基础规范赋予的效力，然后将这个假设的效力“灌注”给整个事实复合体，成为规范体系。

我们基本上了解了基础规范的功能，它的全部功能，简而言之，就是使个一个事实复合体有理由被解释为规范体系，而事实与规范本来是不相跨越的，是相互异质的。(《法与国家的一般理论》，中文版，第 181-182 页)

基础规范是如何具备这种功能的呢？这就要考察基础规范的性质。凯尔森指出，首先，基础规范是一个推定，一个预设，一个假定，如果没有它，就无法解释，为什么某些经验性的材料会被视为规范。(第 543 页)因此，基础规范是为了解释法律现象才被法学家所提出的。法学家用这个术语来指示某种东西，那些主张自己有规范性意义的行为一定是预设了基础规范，才使得由这些行为层层标记的事实复合体成为层层授权的规范体系。凯尔森说，基础规范这个概念不是被发明出来的，在讨论基础规范时，我们并没有将任何新的方法引入法律科学，它被提出来，是为了让法律思想和陈述达到一个更高的自觉水平(第 182-3 页)。这颇有康德先验哲学的意味。其次，基础规范是既然是一个假设，那么由于授予权威建立起来的等级规范体系(其实质是事实复合体)效力也仅仅是假定的、相对的、可变的。再次，只有基础规范本身是真正的规范，其自身有效力。它是实在法这根事实复合体铅笔尖端冒出来的铅。为什么实证主义没有为基础规范寻找更深层的效力根据，即更基础的规范？这首先是实证主义与自然法学说根本差别的表现。这涉及到第四点，即实证主义法学家是这样获得基础规范的内容的：考察某个社会中的一系列事实，这些事实包含特定的言语行为和意志表示，它产出一系列的规范性陈述，宣称一系列层层授权并构成一个体系的规范的存在，然后考察人们的实际行为是否符合上述一系列事实为基础产出的规范性陈述，如果大致符合，即使有小比例的违背，实证主义法学家就将上述一系列事实视为规范的权威，也就是关于规范的经验性标记的力量。(第 187 页)这些事实，一般来说，就是统治者或者一般说来官员的某些行为事实，更理想地表现就是第一部宪法的制宪会议或者国民大会。所以，凯尔森说，基础规范的内容完全取决于某些事实，而这意味着，基础规范对这些事实“灌注”效力时，表达了这样一种约束力量：人们应当按照实际在做的那样做。

某个法体系的基础规范是其所属的实在法体系的唯一真正规范(即使只是被假设的)，还体现在凯尔森关于基础规范是实在法秩序的“最低限度自然法”的论述中(第 600-1 页)。凯尔森说，实在法无法完全依靠动态原则建立起规范体系，而必须有适当的自然法成分。(第 551-2 页)自然法与实在法相比，是一种静态体系，一种静态规范体系是这样的体系，它依靠理智从对规范内容本身的考察就能确认规范的效力或者拘束力量。因此在一个静态规范体系中，从一个规范推导出另一个规范，实质上就是理智从一个规范的内容中所蕴含的拘束力量确认另一个规范的内容中所蕴含拘束力量。与之相对照，一个动态规范体系则无法只凭借理智对规范内容的考察而确认其拘束力量，而必须借助特殊的外在标记来间接地推导而不是直接把握其拘束力量。(第 549 页)所以，一个人可以间接地依靠权威指示的标记来确认某个规范性陈述就是有效力的规范的表达，但与此同时却对其所表达的规范的拘束力量没有任何“拘束力感受”。这样获得的规范，完全是某种知识，而任何知识都只是可被证成的关于某种不可直接获得的对象的信念，换言之，是间接的，表现性的(representive)

在这个基础上，我们就能理解凯尔森说基础规范是实在法的最低限度自然法的意义了。首先，凯尔森坚决主张事实和规范这两种绝对不同的范畴，不可彼此跨域，再者，凯尔森在这一点实际上拒绝了自然法-实在法二元论，尽管这仍然会引起相反的理解(因为二元论也正好主张自然法等于真正的法)。这两点都向我们表明，实在法，以经验性事实存在的实在法，其规范的存在论身份，仅仅是假设的。

也许剩下的问题就是如何理解“假设”(hypothesis)或者“预设”(presupposition)这个概念了。许多肤浅的读者对基础规范的惯常批评有两点：第一，基础规范仅仅是被假设的，“没有说服力”，甚至显得滑稽；第二，基础规范这个概念没有阻止人们设想一个更基础的基础规范，换言之，没有避免“无限后退”(regressus ad infinitum)的问题。这两个典型的误解不予以澄清，我们就不能理解凯尔森的法律实证主义，甚至不能接受凯尔森的法律学说是一种实证主义，即使接受，也会觉得这是一个极为奇特的版本，与哈特那种更易于为人接受的实证主义版本相对照，走向了另一个极端。在这里，我不打算详细讨论这个问题，而只想简短地指出，基础规范仅仅是一个假设或者推定，以至于整个实在法体系的效力仅仅假设的和相对的，这种说法对于凯尔森的法律实证主义恰到好处。

为了理解何谓这里的“假设”，我们需要注意考察两个要点。第一，实证主义法学家是如何得出基础规范的。实证主义法学家为了探究人们所能有根据获得或者把握的法律而将目光投向政治和国家的社会秩序中。这是一种复杂的社会组织活动，其中充斥着被称为立法、司法、制裁的制度活动以及一系列的规范性陈述。已经说过，实证主义法学家不像自然法学家那样，通过所谓的理性的思辨，从一种形而上学二元论的架构中得出某种绝对规范来，而是主张，如果真的存在法律规范，且这些法律规范能够被我们所获得或者把握，那我们只能有根据地说它们就存在于实在法这一事实性的体系之中。当实证主义法学家遭遇这样一个体系，一个现实有效地运行的社会秩序，那么他就会为这个社会秩序提出一个推定或假设，以说明，这样一个社会秩序，一个事实体系，它要是一个规范体系，一定有这么一个基础规范的预设。

基础规范不完全是法学家为法律实践者强行安插的东西。(第 182-3 页)可以参照经验与概念的关系来理解这件事：人们如此这般地将某些对象理解为老虎，那么要肯定这一现象，哲学家就必定要假设一种老虎概念，以说明，他们之所以有如此这般的老虎经验(获得如此这般的老虎观念，或者说，识别出如此这般的老虎个体) ，是因为他们有如此这般的老虎概念，即使他们对此未必有充分的自觉。在这里，哲学家如果略过人们的老虎经验来提出老虎的概念，也就无法知道什么是真正的老虎的问题。哲学家只是主张，如果这世上真有老虎，那么老虎就是人们的那些经验所展现的。人们有那样的经验，必定有某种概念作为根据，人们正因为有如此这般的老虎概念，才有如此这般的老虎经验，探究我们的老虎经验的过程，也正是被我们的老虎概念所指引着的过程。

第二，将基础规范与实在法的理解为概念与经验的关系，并注意到它们之间的异质性，如果我们借助康德的先验哲学或者批判哲学来更深入理解这组关系，那么我们就正试图接近凯尔森的法律学说的核心。(第 597 页，凯尔森说，法律实证主义的哲学基础是康德的批判哲学，令人吃惊吗？)人们说凯尔森的法律理论的哲学根据是新康德主义，这种哲学所强调的在于“是”与“应当”的范畴绝对区分上，但在我看来，这仅仅是一个不那么重要的方面， 更重要的方面当然是回到康德关于经验与概念的关系问题上的哲学核心上。在这里，我打算停住，这部分是因为第一点已经有所涉及，对于这篇文章而言已经足够， 部分是因为，更深入和全面的讨论应该在一篇专门的文章中提出。

权威

下面我简单谈下权威的问题。这个问题因为拉兹的阐发而在当代法理学中得到广泛讨论。由于我还不怎么深入研究拉兹的相关讨论，所以，我只顺着凯尔森理论的暗示简单谈一些要点。

凯尔森认为，基础规范的功能在于将经验的(法律)材料转变为具有规范意义上的(具有效力的)法律，而发挥这个功能的具体机制就是所谓的委托权威的动态原则，这实际上是一个经验法则，通过确认一系列的经验事实带有某种共同的特殊标记，从而将其宣布为一个规范体系，这就是权威的力量所在。基础规范需要确定最初的事件或者行为，并将最高的权威授予它，使得它能够建立那样的经验性特殊标记。另一方面，基础规范为具有这些特殊标记的事实复合体假设效力，形象地说，“灌注”效力。

理解权威，显然有助于我们理解法律实证主义，有助于我们理解法律实证主义所确认的实在法(可能是唯一真正的法)的性质。简单说，实在法就是事实复合体，其中包含我们前面提到的那些行为和事实，只是它宣称自己制作了规范，这是一种使某种经验特征成为规范标记的力量，一种事实性力量。这种力量之所以被法学家假设有效力，也之所以被人们普遍假设为有效力，正因为它标记的产物——实在法——有实效，换言之，规范陈述与实际行为大致符合。立法者依照自己的规范陈述与实际行为大致符合的事实宣称自己的规范陈述体系的所指的规范体系有拘束力，就是从事实向规范、从“是”向“应当”索取或者说跨度。在拉兹看来，这需要道德证成。因为这终归是事实性的实在法在向人们要求服从，主张他们负有义务，而这种义务只能在法律的事实性力量——权威——之外获得。因此，拉兹说，任何的法律体系都向其人民要求权威，也就是要求服从的义务，因此法律的权威（而不是法律）必须有道德性，法律的义务在根本上联系着道德的义务。

法律凭有事实力量要求规范性力量，但这个由事实向规范，由“是”向“应当”的跨度，还是得由在实在法中的相同方法间接地获得。法律通过证明如下经验性事实来索取超越经验性事实的更多要求：遵循法律，人们通常能够更好地履行自己的真正义务。这是个经验命题，把这个命题的辩护改成，“通过遵循法律规范，人们通常发现自己遵循真正的规范”，意思没有改变。

让我来简单说明一下这个貌似巧妙的设计。法律实证主义将探究规范变成一个研究事实的过程。一方面，实在法通过建立权威，建立起了一个事实复合体，这个事实复合体宣称是对规范体系的标记。其实，这种在异质性项目之间的跨度，本来就是“规范之事”。因为在标记与被标记之间，仍有不可逾越的逻辑鸿沟。以 A 来标记异质性的 B，这本身就是一种规范运作，因为它涉及异质性项目之间的跨度。另一方面，为了证成这种跨度本身，我们又诉诸新的标记程序，期待以新的经验性事实来标记现在作为规范性的权威本身。只是我不知道，这两个标记程序是否实质上是一个程序，换言之，权威可能无需被证成，既然它已然获得了标记规范的事实力量。

在这一点上，如果我们与康德的哲学对照，就会发现，试图进一步证成权威，就仿佛进一步证成先天范畴，或者进一步证成概念，甚至进一步证成理性理念本身。事实上，这是大可不必的，正如在康德哲学中，经验与概念是“背靠背的”关系，而不是逻辑后件与前件的关系，越是充分了解了经验，越是在充分使用着概念，二者根本上是相互和同时证成的。很抱歉，这里不涉及垂直方向的等级体系图画，而是一个外围是先验根据，内部是经验事实的同心圆图画。康德的先验哲学图画中，人类知识就像一个圆，外围是受因果性法则支配的先验领域，内部是受理性法则支配的经验领域，外围还是因果，内部是理由，是一个理由的逻辑空间。与之相对照，实在法的与基础规范的关系，与经验领域和先验领域的关系是类似的。

现在剩下两个主要问题。第一，在这个内部的圆之中，被标记为规范的事实是如何以规范的身份结成一个网络的，是如何相互之间联结的，是如何接受歪外围的基础规范所传达的事实性力量的。第二，在内部的规范网络与外层的基础规范之间是否有一层稍厚的“事实层”(它是基础规范最初确定的一系列权威事实，用我的话说，“制宪事实”)，还是像人们通常认为的那样，只有一层与内部网络无异的“规范层”(它是我们在误解凯尔森的纯粹法理论时所设想的等同于规范的宪法文本)。

到底是哪两种情况事关重大。因为如果是前者，那么哈特的“承认规则”就能在凯尔森的理论图画中找到恰当的位置，对此哈特唯一的不同意见只是，当承认规则以官员的实际行动的形式存在时，我们没有必要为这一现实加上一个“应当像实际做的那样做”的假设(《法律的概念》，中文版，第 264-5 页)。如果是后一种情况，那么鉴于凯尔森说基础规范的内容取决于事实，我们可能就有理由，将基础规范这薄薄的一层膜的位置换成厚实的承认规则的“事实层”，而把基础规范这个扁平的假设(不似自然法那样厚实无际)替换成“内在观点”。以上两个问题值得进一步探究，在此我先打住。