德沃金关于“全有或全无”问题的观点是以就特定议题只能有一个法律要求且法律规则的要求等同于法律的要求为前提的。这几乎堵死了德沃金为原则在法律中寻找某种位置的路。解决这个理论不是本文的主要目标。这个问题在早期的《认真对待权利》中已在酝酿，在中期的《法律帝国》中得以全面解决。

早期德沃金的理论困境

马默还原论的混乱和错误的。无论是自己的正面论证，还是对对手理论的批评，都是如此。他没有弄清楚还原这种活动的本性，也没有弄清楚还原的对象是什么，还不清楚自己的“解释”相对于法律实践现象所处的位置。

马默错误和混乱的还原论


## 前言

马默在“[What Is Law and What Counts as Law? The Separation Thesis in Context](https://www.douban.com/note/835051937/)”（in _The Cambridge Companion to Legal Positivism_, chap. 20)开头虚构了一个大萨满的故事。这个故事包含了为理解法律性质问题所需要的几乎所有重要的结构和方面。马默在几乎所有这些方面都存在错误。这篇文章，我重点处理该故事涉及的法律有效性概念。马默的这篇文章的核心也正是这个概念，追随加德纳，他认为法律实证主义关心的核心问题是，在一个给定的社会，一项规范或规则在法律上有效的条件是什么，他认为奥斯丁创立的法律实证主义传统的理论抱负是为这个条件提供一种完全的还原论解释，即将法律有效性的条件还原为特定的社会的人们的行为和态度。然而，对有效性与规范性概念的混淆，损害了马默对法律实证主义(至少是边沁-奥斯丁传统)的理论动机和焦点的解读。马默的这篇文章还涉及许多其他严重的问题和错误，比如对奥斯丁、哈特和德沃金深刻而全面的误读，以及对德沃金关心的 interpretation 和他自己和许多人关心的 explaination 的深刻混淆。这些我将在后面详细讨论。

## 大萨满的故事

> (LP) 在任何法律体系中，给定的一个规范是否在法律上有效，因而是否属于该体系的一员，取决于其来源(source)，而非其优点(merit)。

> 考虑一个小型部落社会，其中的人们相信，他们受到且应当受到他们的祖灵的指引。他们相信，大萨满是唯一与祖先沟通的人，因而将大萨满的指示视为他们的法律。现在，当考虑将 LP 应用于这个社会，你可能会认为存在问题。毕竟，对于这里的人们来说，大萨满是祖灵的通道(conduit)。换言之，大萨满的指示是法律，当且仅当大萨满传递了祖灵的意志。所以，如果对之存在任何疑问，比如如果人们开始懂得，大萨满是个骗子，人们就不会将他的**指示**视为**在法律上有约束力**的。他的指示不再会是法律。或者假设一种不同的怀疑逐步发展：假设人们开始怀疑他们是否受到祖灵的意志的约束，或者甚至怀疑祖灵是否存在。你可能会认为，这导致他们怀疑大萨满的**权威**。然后他们可能不再认为大萨满的指示是**在法律上有效**的。这会是对 LP 的反驳吗？毕竟，我们似乎看到，关于**正当性**(legitimacy)的信念如何影响到**法律有效性**。而正当性似乎取决于**优点**而非**来源**的考虑。

## 这个故事的一些假定

(1)这个故事假定，一个存在法律的社会，有以下基本结构，人们(或说法律受众)、权威(大萨满)、超越性存在(祖灵)。权威对超越性存在的传达是法律本身。权威于是就是在人们和超越性存在之间的通道或媒介。

(2)这个故事假定，一方面，人们需要通过直接受权威的指引来间接受超越性存在的指示，另一方面，人们能够确定权威是不可靠的。

(3)这个故事假定，法律有效性是相关的要求所具有的超越性存在的指示的属性。

## 这些假定的问题

第(1)点基本上是正确的。权威的确是人们和超越性存在之间的媒介。但要注意，权威的性质、功能和产生是怎样的。首先，人们 p 相信自己被超越性存在 t 所指引，但 t 是不明白易懂或能直接获得(这一点奥斯丁说的很明白：人们都受上帝法指引，但上帝法往往不被明示，需要借助功利原则这个中介，而实在法是人们和功利原则之间的中介，因为功利原则往往对于个人也是不被明示或不可轻易获得的)。换言之，p 有大致关于 t 的观念，但没有确切的想法，因此需要权威 a 的辅助。人们对权威 a 的基本想法是，它有一种能力或性质，即更正确地传达 t 的指示。这样的关于 a 的信念的建立，需要经历一个经验归纳的过程：人们通过捕捉到 a 的一些特征，来推导 a 是有可能更正确传达 t 的东西。(参见我在《[关于权威的几个问题](/blog/problems-of-authority)》中的讨论。)在这里，要记住，由于人们无法直接获得 t，并将 t 的指示与 a 的指示直接对照，所以，所谓 a 更有可能正确传达 t，只能由某种其他的标记提供证明。法律的产生和建立，主要是为了寻求可靠的标记。

有鉴于此，第(2)点就显得有些草率了。人们在何种意义上发现大萨满是一个骗子？如果说通过对照大萨满的指示与超越性存在的指示，发现它们不一致，因而发现大萨满是个骗子，这肯定是错误的。人们只能在如下意义上发现大萨满是一个骗子，比如大萨满宣称自己拥有某种能力或特征，这种能力或特征被人们相信可以连接超越性存在(祖灵)，但后来人们发现大萨满没有这种能力或特征，或者人们发现这种能力或特征并不足以连接超越性存在。有两个问题，第一，大萨满的权威的陨落，并不是人们直接与祖灵对话的结果，它只与关于祖灵的标记有关。第二，当人们发现如上情况时，并不立即使得大萨满的指示不再具有法律上的效力。因为法律有效性不是超越性存在的指示的属性，而恰恰是权威的指示的属性。我们不妨说，法律的规范性不同于超越性存在的指示的规范性。这是两种规范性。当大萨满及其所在的阶层能够继续维持秩序，成功大规模对违背自己的指示的人实施制裁，且该社会没有在这方面做出超出大萨满的成效的人群(标志是，可以惩罚大萨满及其所在阶层)，那么大萨满的指示依然是有法律效力的。法律效力是一个人工制品，它是当社会中的一些人将其规范性陈述(体系)拓展到全社会，并普遍现实化后，人们鉴于这个事实归属给这些规范性陈述的一种属性。换言之，当这些规范性陈述能够被普遍现实化，这些规范性陈述就有了有效性。

因此，第(3)点，特别是在“如果对之存在任何疑问，比如如果人们开始懂得，大萨满是个骗子，人们就不会将他的指示视为在法律上有约束力的”这句话中，马默暗示法律有效性与超越性存在的指示的属性是同一的，这就完全是错误的。当人们说一个规则或者规范在法律上无效，人们的意思是，法律权威当局不会执行它，或者它不是权威当局的指示，而不是，它在**道德上**是不被许可的，或者它的要求的确**根本上**是我们不应当去做的（当然，这恰恰是反实证主义者格林伯格的想法，参见格林伯格：《[标准图景及其不满](https://www.douban.com/note/832011610/)》第 3.2.1 节，格林伯格将法律义务视为通盘考虑的义务，是道德义务的子集，甚至比一般道德义务还要强），后面这些意思指向权威以外的某种超越性存在的，显然超出了我们对法律有效性这个概念的使用。

## 有效性这个概念

有效(valid)这个词有合法、被许可、应当、凑效的意思。它的使用有一个双重结构以及一个背景：宣称的 x 和待实现的 y，以及使得 x 投向 y 的作为背景的事物的能力(power)。如果 x 能够投射到 y，则 x 就有效，否则就没有。简单说，在各种各样使用“有效”这个词的场合，一方面是言语行为，一方面是现实事实。如果我问你，“你的许诺还有效吗？”我的意思是，你是否还愿意或者能够将你的许诺兑现，而兑现许诺意味着你将许诺的言语行为予以现实化。在许诺的言语行为 x 和现实化的 y 之间的投射，需要背景，要么是你的意愿，要么是你的能力。而且还要注意，背景不能无限扩大，把它当成全部环境。比如，你许诺赠送给我一只羊，但由于山体滑坡，你的羊全部丧生，且现在不可能买到羊，而且你的许诺也预设了，在你富足的时候愿意赠送给我一只羊。面对现在的环境变化，我继续问，“你的许诺还有效吗？”，是不合时宜的。因为有效问题意味着言语行为的主体和言语行为指向的待实现的事实之间的在一定“距离”上的投射：在给定的环境中，我能发出一个指向未来现实的 y 言语行为 x，而我有能力将 x 投射到现实 y 上（换言之，我使世界出现了一个符合 x 的内容的事态，关于“世界向语言的符合方向”(world-to-word direction of fit)，参见塞尔，还可以参见《[塞尔论意向性](https://www.douban.com/note/824036147/)》的简单讨论。)

如果 x 没有可能被投射到 y 上，有效性这个属性不会是 x 的属性。我称之为具有有效性属性的事物必须拥有的信念或言语的现实化能力条件。如果已经具备这种**事实性的**能力，但为什么多此一举赋予 x 以有效性这个**规范性的**属性呢？因为我们还关心事物 x 的这种能力与超越性事物 z 的联系，这将返过来确立我们对事物的 x 的性质的最终理解。x 这个属性标志着一种性质：x**实际上**联系(link)超越 x 的存在 z。

当我还没有赠送给你一只羊，你没有一只羊，这是一种事态(f1)，我的许诺意味着，将来会有另一种事态，你拥有一只羊(f2)。f2 就是 f1 的一种应然状态，将二者对照，就能看到“应当”的意义。你现在实际没有羊，而我所以许诺，是因为我认为，你应当有羊。我认为你没有羊的事态不是一个好的事态，而你有羊的事态是一个好的事态。我做出许诺，暗示我有实现 f1 向 f2 跨越的意愿和能力。而当我实际实现了，我自然会被认为拥有某种性质或能力，可以与 f2 所在的可能世界(f2 仅仅是该可能世界的其中一个事态)发生联系。

这个可能世界相对于我们的现实世界，是一个我们的世界应当“投向”的世界，我们可以用很多词来表达我们对这种世界的想法，比如它是好的世界，是标准世界，是彼岸世界，是最终世界，等等。在我们的世界中能与规范世界发生联系的东西，就可能有规范性。有效性是一种特殊的规范性，它是现实世界中的 x 将其言语行为现实化的能力所标示的属性。x 有这种能力，标示着 x 有有效性，x 有有效性，意味着 x 有联系规范世界的属性。如果规范性世界的事态本身被我们称之为规范性(不同的事态相对于我们的世界，分有这种属性)，则有效性显然不等同于规范性，而只是规范性的一种标示。

我们可以总结一下，有效性是由现实世界中的 x 将其言语行为现实化的能力所保证或标示的属性，该属性是 x 拥有联系规范世界的性质或能力的标示。所以，有效性发生在言语行为和现实事实之间的跨越的事情之间，是现实世界的事物的属性。与之相比，规范性不是现实世界的属性，而是规范性世界的属性。如果现实世界中有一种东西，能够使我们向着某种事态转变，则如果我们称它为规范性，也只是说，它的这个能力标示它联系着规范世界而已。

当我们谈论法律的规范性时，我们的意思是，当法律要求我们转向特定事态(y)，我们**应当**从现在的事态(x)转向该事态。当我们谈论法律的有效性时，我们的意思是，法律(或者更确切地说，法律背后的事物)有能力使我们从现在的事态(x)朝着它宣称的事态(y)转变，而且仅当它普遍持续实现，我们才认为它有效力。

## “道德有效性”这个说法是无聊的

当我们问，“这个道德要求是有效的吗？”我们等于是对道德问了一个法律式的问题，它意味着我们在问，这个道德要求的来源是什么？它因此属于什么体系吗？这个体系背后的力量是否保证了，其大多数规范都被实际遵循了？

道德(morality)本来就是一种对规范世界的事态的描述，当它被应用到现实世界的事态时，它提出了要求，我们应当从现在的事态转向规范世界的事态。道德总是存在于观念之中，它本来就是人们对规范世界的事态的一种描述。因此，即使现实世界的事态与规范世界的事态完全不同，道德依然不受影响。

所以，道德概念的基本结构是，观念与规范世界的事态。与之相对照，有效性概念的基本结构是，现实世界的事物的言语行为所表达的规范性世界的事态与现实世界的事态。有效性总是与现实事态与规范事态之间的**实际**跨越有关。它是有能力实现这种跨越的事物的属性。有效性不能停留在单纯地要求，而必须有要求的现实化。但道德概念则只停留在要求之上。如果道德概念要以这种跨越的现实可能性为前提，那么它就没法占据等同于对规范世界的事态的纯粹和正确的描述的地位了。

因此，“道德有效性”是一个奇怪的说法，我可以说，我们并没有道德有效性这个概念。按照我们上面的分析，有效性是现实世界的事物的属性，拥有该属性标示着该事物可能联系着规范世界，可以说，连系着规范性。因此，谈论道德的有效性，无异于使道德降级，亦即，将其从规范性的要求降级到现实事物的联系规范性的属性。

当然，我们这里谈论的是 morality，对应 legality(在一定程度上，你可以把它等同于 validity)，而不是 morals(习俗)，或者社会道德之类的东西。这些必须以社会惯习的形式存在的东西，更接近法律(law)。我们现在关心的是抽象属性问题。

让我们来简单将道德和法律做个对比。当我向你提出一个要求，比如，“你应当孝敬父母，这是一项道德要求。”你的第一反应不是问，“这是谁说的？”而是想，“这种要求合理吗？”或者“这种要求根本上是我应当去做的吗？”一个道德要求的本质是，你应当从现实事态转向待实现的某种事态。因此对道德要求的思考总是，这种待实现的事态是不是应当的事态(或者哲学家更愿意说，是不是规范世界的一部分事态，当他们想象我们的现实世界之外有一种标准世界时，尤其如此)。换言之，你对道德要求的处理是考虑它的内容本身。现在请设想，我向你提出同样的要求，说“你应当孝敬父母，这是一项法律要求”。你的第一反应当然是问，“这是哪里的法律？”或者“这是不是我们社会的法律权威当局的指示或规定？”换言之，你的第一反应是探询该要求的来源而不是该要求的优点(好不好，值不值得，是不是真的应当如此，等等)。

## 法律有效性概念的要义

当我们探询一项要求的来源，一般而言，只要它确实是法律权威当局的要求，那么我们就认为它是有效的，无论其他人是否实际上按照要求去做。用我们上面的分析的语言说，不论该要求所表达的事态是否实际现实化。这听起来特别像道德要求。这是最为迷惑人的地方。限于篇幅，我就不详细谈论这个问题了。以下是一些要点。

第一，当一项要求有法律权威来源，它就会被认为是有效的，即使改要求没有被遵循。一个社会的法律体系是拥有共同社会事实来源的规范性陈述体系(加上一些社会惯习和实践)。

第二，这必须以权威当局的其他大部分要求是被遵循的为前提。

第三，一项要求是不是法律上有效的，是一个对象与体系之间的关系的问题。只要一项要求能够和其他要求共享相同的来源，则它就是该体系的一员，也因此就有效。

第四，但是这必须是以该体系的大部分成员(规范性陈述)都实际存在着对应的社会现实为前提。

第五，法律是这样一种东西，社会中的一些人将其规范性陈述体系普遍持续地现实化所产生的一种秩序和状态。

第六，只要在规范性陈述和社会现实之间的投射普遍持续存在，则我们拥有了有效性的概念。当我们拥有了有效性概念，我们就有了法律规范性的概念。法律的规范性是社会中的一些人的规范性要求可能联系着规范世界的属性。

第七，一方面，法律以其有效性(一种能力)联系着规范世界的规范性，另一方面，法律体系内部，有效性充当规范性的替身，亦即，只要一个法律体系持续运行，则法律的要求往往被直接等同于规范世界的要求，因此当说一项法律要求是有效的，人们也就表达了一种想法，该要求是应当的。这样，就存在法律体系内部的规范性问题：法律体系的持续运行给予了人们以行动理由。但是这种内部规范性是一种依赖外部因果性的人工规范性。外部因果性说的是，社会中的一些人使其规范性陈述体系普遍现实化的能力(power)。正是这种能力创造了一个体系，存在着言语行为向未来世界的投射。

## 结语

当一个规范性陈述体系实际大规模持续普遍现实化，则该规范性陈述体系中的规范更有可能正确表达了(或联系着)规范世界的规范，该规范性体系所实现的社会现实秩序，更有可能与规范性世界的秩序相符合。换言之，**实际**的东西(事实)更有可能是**应当**的东西(规范)的标记。我认为，寻求规范世界的规范和秩序的事实性标记，才是边沁、奥斯丁所建立的法律实证主义传统的理论动机。


马默虚构了一个大萨满的故事。这个故事包含了为理解法律性质问题所需要的几乎所有重要的结构和方面。马默在几乎所有这些方面都存在错误。这篇文章重点处理该故事涉及的法律有效性概念。

大萨满的故事与法律的有效性


即使是有着精致头脑的哲学家，对于效力(有效)、规范、规则、应当、权威、合法性、正当性等这些规范性词汇，也不是很令人满意地区分。当然我写这几段文字的意思不是说我自己有比哲学家更精致的头脑。我尽量言简意赅，但不得不说，它渗透了我对法律实证主义的思考。

## 法律与规范

许多时候，人们将法律(law)等同于规范(norm)，许多时候，又将法律视为一类特殊类型的规范，只是在法律的领域内，将“规范”视为“法律规范”的简称。这种观点在通常的见解中，在许多法学家那里，乃至在凯尔森那里，都是存在的。

像凯尔森、奥斯丁等这样的实证主义者，致力于解决一个问题：同样作为社会规范，法律规范与其他社会规范，特别是道德规范、宗教规范的区别是什么。这被人们理解为实证主义的划界议题。

划界没有那么简单。实证主义者实际上处理的是所谓的“实证法律”(positive laws，最好不要翻译为“实在法律”)。实证法律，按照许多重要的实证主义者的想法，是社会事实，或者说，其存在和内容，都取决于社会事实。如果他们还想保留起码的事实与规范二分，并且无论如何不将事实与规范等同，说法律的存在和内容，都取决于社会事实，甚至说，法律是以社会事实的形式存在的，都无疑需要一个中间的解释。

我设想这类解释应该是：实证法律，作为社会事实，是对“真正的”不可直接获得的(acquainted)法律的某种标记(flags)或者指示(indicators)。如果是这样，那么“真正的”法律就可以等同于规范。说作为社会事实存在的实证法律是有效的，就是说，这种特殊的社会事实，“真的”具有规范属性。在这里，规范是作为一种属性来理解的，至少不能像实证法律那样被个别化。只有物体或以物体形式存在的东西才能够个别化。

许多哲学家致力于探究法律的规范性。这有两种情况：第一，他们认为实证法律本身就是一类规范(比如，作为立法者的命令、要求或意愿)，以“应当”等规范性词汇表达出来，但它们的“应当”是对客观的应当的主观宣称，有待证明。第二，他们并不认为实证法律本身是规范，无论主观意义上的还是客观意义上的。主张这一点的人都是非常坦诚和彻底的实证主义者，他们认为实证法律就是社会事实，不论它们如何以社会规范的形式表现出来，比如大量使用“应当”(ought to)等规范性词汇。立法者的陈述、法律文件，法学家的学说，法官的判据，都不过是一系列的特殊社会事实(它们是言语行为)，只是由于某种缘故，它们有理由被**理解为**是具有规范性意义的，换言之，被**理解为**是反映了某种规范属性的。

在以上两种情况中，我们都能看到，保留客观的规范性这一概念(notion)对于理清法律实践和法律理论的根本重要性。保留这种客观属性，就把人类的法律实践(立法、司法和守法)以及法律研究，都算作是对前者的探究、认知和表达活动了。厘清这一点，在许多人看来也许显得平凡乃至琐碎，但在我看来却很难得。

把规范性作为一种与我们的现实世界平行、独立的规范世界的客观属性，我们就得到一种结构，从而明白，那些致力于获得、理解和表达它的人为什么这么热衷于规范性的探究，因为如果成功的话，我们就可以判断，我们的法律实践和法律学说所探究、认知和表达的那种——“**应当**”，是不是我们真正**应当**去做的。然而，过分追求这种东西的哲学家或者说有形而上学癖好的哲学家(典型的是那些自然法学理论家)，似乎觉得一旦我们把握了它，就会发现：那种在宇宙深处的或者弥漫在我们的世界中的“无所不在”，以我们所不能把握和理解的方式支配着我们的思想和行为，犹如万有引力支配了物体的运动，我们一下子就知道了什么是对于我们真正的好的、正确的、应当的了——真是极尽溢美之词。但在那些厌倦了形而上学事业的哲学家看来，这却十分无聊，这件事需要别的方式来处理，这种东西需要别的观点来看待。

## 规范与规则

有的哲学家是在相当程度上区分规范与规则(rule)的。哈特的“规则”其实就是“社会规则”的简称，而后者的实质是社会惯习事实，它不是纯粹抽象观念。比如，如果素食主义者说“全世界的人都不应当吃荤”，但与此同时每个人都实际吃荤，那么就没有一条“全世界的人都不应当吃荤”的规则。

虽然哈特对规则有相当严格界定，但他不是很严格区分规范与规则，即使对规则的严格界定也是有限度的。他模糊地认为，规范比规则更抽象更正式，是规则所要努力具备的属性。他虽然觉得，一般而言规则是社会惯习事实，但在讨论法律体系时，又认为体系内部的初级规则可以只是陈述或观念，它们不是必需要有社会事实对应而存在，而是只需要具有体系的成员资格而有效，但是如果他把这些规则称为规范，或许会更好些。

罗斯明确区分了规则和规范。规范是纯粹抽象观念的内容，是独立于心灵的规范性意义，而规则则是与行为事实和心理学事实密切联系的。一个人拥有规则，意味着，一方面，他认识到自己正实施符合规范的抽象观念内容所指向的行为模式，另一方面，他对上述观念认知怀有某种拘束的情感或者说感觉。换言之，规则包含抽象观念**认知**和对抽象观念认知的**情感**。

凯尔森就更不用说了，他认为规范与事实属于两个绝对不同的世界，规范与任何事实都是平行与独立的，因此严格说来，规范不可能被任何的实际行为违反，除非在一种特殊意义上使用违反这个概念。他不认为规范与任何心理学事实或状态有关，因此规范不是意愿、情感等。他严厉地批评奥斯丁的法律命令说，因为他认为，规范是完全非人格化的，非事实性的，寄寓在“应当”世界。与此同时，他赋予规则更宽泛的意义，认可它以事实形式存在于现实世界，他甚至建议，把规则看作人们通过事实做出的关于规范的某种描述：比如，表达某种规范的纯粹抽象观念，考察人们的实际行为，并且这二者的比照之中，建立起规则这一概念。

严格界分规范与规则的好处在于提醒我们注意：我们的法律实践和法律研究，一直都致力于把握、理解和表达某种独立于我们的客观属性或实在，无论我们对这所谓的“独立于我们的客观属性或实在”有什么话可说，这种结构是根本性的。似乎不太仔细的人很容易忽略这一点。因此他们可能很难注意到，凯尔森的法体系中，唯一“真正的”规范，当然只有基础规范，而且，它还是被假设的，其余都是事实，法体系实际上是一个事实复合体，更不太可能追随凯尔森去思考，这样一种复合体到底是如何可能的。

## 效力、规范性、合法性、正当性

就我们的法律实践和法律研究是对那种客观的抽象属性的探究、认知和表达而言，在这样一种心灵-对象的二元结构之中，“对象”在许多不同的文献中被基于各种语境称为“效力”(validity)、“规范性”(normativity)、“合法性”(legality)、和“正当性”(legitimacy)等。当然，还有合理性、正义等高级词汇。

在汉语中，这些词的意义很难严格区分，如果硬要给它们找个最核心的意义，那就是“应当”，我们探究这些东西，且无论它们有何差别，是否一种东西，我们都在设想，明白了它，也就明白了应当做什么。一旦我们达到这一点，我们就还有许多与这些概念联系的概念，比如好(good)、正确(right)、义务等等，这些不同的概念联系于不同的关于应当概念的哲学设想。

有时候，汉语学界也将“validity”翻译成“合法性”。有时候，汉语学家无法下定注意，到底“legality”翻译成“合法性”好，还是“legitimacy”翻译成“合法性”好。他们还拿不定主意，到底“legitimacy”翻译成“合法性”好还是“正当性”好。这反映出汉语学界对于“应当”之事的哲学研究现在还处于某种摸索阶段。当然，西方学界也没有就这些概念的异同达成共识。

在所有这些概念中，恐怕效力或者有效性是最容易区别于其他概念的了。我们经常说，某条规定是有效的，某个法律是有效的，某个规则是有效的，甚至在许多其他日常场合，比如注册账号时，我们得到系统反馈，说字符“\”是无效的或非法的。在正式场合使用“有效”这个词时，我们通常预设一个规范或者规则体系，我们的意思是，某个东西是该体系的成员之一，并且预设，这个体系作为整体，是有实效的，亦即，它是被实际执行着或遵循着的。

这个复杂的问题，在哈特、在罗斯、在凯尔森那里，得到了非常清晰的阐明，特别是哈特。弄懂了这个问题，我们就可以把目光投向规范体系或法律体系这种东西上，并且研究实效这个概念，探索这种体系性的东西具有什么属性，才值得被执行或遵循。因此，个别规范/规则/法律的有效性或合法性等问题，都转移给了它所属的体系。这不得不说是一个法学上的重大进展。当然，这仅仅是一个里程碑，搞清楚这个体系如何建立，内部如何运行，如何作用于其他体系，是更大的工作。在这些方面，罗斯、凯尔森、哈特、拉兹都作出了很大的贡献。

我们已经给有效性或效力找到了一个暂时看来合适的位置，并把更大的关注留给了体系。体系是有实效的吗？为什么我们应当服从它？我们有义务服从它吗？它的合法性或者正当性在哪里？当我们想为规范体系寻找更根本的根据时，合法性或正当性的问题就突显了。

问题到了这一步，我们似乎又回到了最初的问题上：规范性到底是什么，到底什么是我们应当去做的？对于这个可以说是先验的问题，不同的哲学家有着相当不同的处理，至于政治家和普通人，应该说，它们实际上也在处理这个问题，只是不那么自觉、不那么直接：他们歧视都在努力把某些经验性的东西(比如自己或他人的陈述、意愿、观念、行为)视为是规范性本身的提示或表达。即使他们声称那些东西就**是**规范性本身，而不只是对它们的提示或表达，他们所做的也无二致。法学家、政治家与普通人的工作归根结底并无二致，因为，他们毕竟坚持事实/价值的二分，不将二者视为同质性的东西。

“客观”和“真正的”，以及心灵把真正的 x 看成 y 的表象这种**动作-对象**(ing-ed)结构，对于理论和实践是重要的，无论人们对于它们有什么话可说。

## 法律性与道德性

夏皮罗的 _Legality_ 一书被翻译为《合法性》，其实有待商榷。因为“合法性”这个词，至少在汉语中，暗示了一个二元结构，某种东西，具有某种属性。当我们说 x 是合法的，y 是合法的，我们指的是，它们具有法这种东西的属性。那么这种属性是什么呢？是 legality。如果我们把“legality”翻译成“法律性”，是不是更好些呢？因为说 x 是合法的，就是说，x 是具有法律性的，或者说，是具有法律性这一属性的。说“legality”是“合法性”，似乎暗示 legality 之外的某种东西，但实际上，在许多英语语境中，它自身充当别的东西的标准，却没有别的东西充当它的标准。在有些语境中，“legality”单纯就是指，law 这种东西具有的本质属性，犹如 personality 是 person 的本质属性，humanity 是 human 的本质属性。

富勒的《法律的道德性》一书令人迷惑的地方是，一方面，他提出的那八个原则是属于 legality 的，直接的意思就是，它们是 legality 的组成部分，未必与 morality 有关；另一方面，他又似乎认为 legality 实质是 morality 的组成部分，且他根本没有证明这一点。但是既然在确定是否符合 morality 之前，我们根本就不会认为什么是法律，就像富勒自己所说的，如果官员制定的东西，不符合这八条原则，就根本不是法律，那么我们如何找到一种脱离 morality 的标准的 law 来考虑这样一个问题，“到底这一 law 是不是符合 legality”？

如果把规范性认为是最根本的，那么无论是法律性还是道德性，都是只是一种特殊的规范性，因而，无论法律还是道德，都只是规范性的某种特殊标记或指示。在这个问题上，法律和道德是平等的，道德不等于规范，道德性不等于规范性，甚至，道德不比法律更接近规范，道德性不比法律性更接近规范性。道德和道德性自然也就不是法律和道德天然的高级标准。许多自然法理论家和普通人一向认为如此，但有些勇敢的实证主义者大胆指出了这一点。

## 权威与合法性

相信一种东西 x 拥有权威，意味着人们可以通过它提供的某种**外在**标记，来断定某种另外的东西 y 的**内在**性质。比如，我想知道“地球是围绕太阳转的”是不是真的，我本应该亲自通过天文学观测、数学演算，甚至到太空去观察，以直接把握这个命题的真值条件，但我实际上和绝大多数人一样，只借助科学权威的话来做出判断。用形式化的语言说，对于陈述 S“地球是围绕太阳转的”，我本来应该直接考察它指向的世界的事实 F。在这里，判断陈述 S 的依据是事实 F，而 S 和 F 是异质性的。但借助权威，我判断陈述 S 的依据还是一个陈述 S’。S’要么是与 S 具有相同的内容，即“地球是围绕太阳转的”，只是我通过说出这个陈述的人是某个特殊的人这个事实而就相信 S/S’是真的；要么是一个关于 S 的命题，即“‘地球是围绕太阳转的’是真的”。

实际上，当我们在一个体系内宣称一个个别规范/规则 D 是有效的，我们正着依靠权威的事情：(1)首先，我们的意思是，D 是对应的规范性世界(或许你更愿意说，“目的王国”)的 D’的表达或标记；(2)我们做出上述判断的根据(ground)或理由不是我们直接把握了 D’，并将 D 与 D’比照，而只是因为 D 属于一个体系 M；(3)M 是权威通过特定的事实来建立起来的特殊**事实复合体**(complex)，比如一系列会议、法律文件、判例、学说等等，它被宣称是规范性世界的**规范体系**M’对应物，换言之，是规范性 M’的事实性标记或指示(或者你更愿意说，“M 是规范性 M’的知识”，因为知识是可被证成的真信念，而信念是心灵对实在的捕捉，从这个意义上讲，知识也只是实在的事实性标记或指示)。

权威终究是事实的——我们所能拥有的都是事实性的——但被用来标记或指示规范，而事实与规范本来是无法在逻辑上直接跨度的范畴，从这我们可以看到，权威是很奇特的东西，因为它正做着逻辑上不可能的事情。

权威为什么能够做到这一点呢？这是一个复杂的问题，不能轻易解释。有两个值得提醒的要点：(1)权威的本性是事实而不是规范，永远要记住这一点。权威是人们通过**归纳**建构起来的伪规范，一旦成功，人们就以它来**演绎**而在一些问题上不再使用归纳：人们通过经验归纳发现一个事实，某个主体 P 宣称某种东西 D 是 D’的指示或表达，并且，被设想对应 D 的事实 d，的确会在 D 之后出现，这个事实多次重复之后，人们就逐渐相信，P 有一种处理 D-D’对应问题的能力或性质，换言之，P 通常能够正确找到 D’在现实世界的标记或表达 D。(2)在这个角度看，P 的权威实际上是一种“语义语言”权力，人们依靠他来说，“D 就是规范性世界的 D’在现实世界中的指示或表达”，而无需直接考察 D’。换言之，人们依靠权威，可以直接只处理陈述或语言与陈述或语言的关系，而获得直接处理陈述或语言与世界或现实的关系时同样的效果。P 获得了为人们管理规范的能力。P 其实是一个更顽固的对于规范性的事实性标记。这当然让人想起哈特的次级规则，这种东西是关于规则的规则，而不是直接关于行为的规则。

如果人们得以维持对某种主体 P 的权威的信赖，那么 P 所建立的事实复合体 M，当然可以宣称对应规范体系 M’，并且当然可以进一步主张 M 的合法性。主张 M 的合法性，与 P 具有以事实性 M 标记或指示规范性 M’的权威，效果是一样的。合法性，只是为已经足够抽象的属性 M’再加上一层没有独立内容的、被设想为最抽象最高级最外围的抽象属性。


即使是有着精致头脑的哲学家，对于效力(有效)、规范、规则、应当、权威、合法性、正当性这些规范性词汇，也不是很令人满意地区分。

对一些规范性词汇的辨析


![H.L.A.Hart](/images/2021-12-23/1.jpg)

## 前言

“primary rules” 和 “secondary rules” 应该怎么翻译？当前流行的译法，“初级规则”和“次级规则”，在一定程度上误导了人们对二者性质和关系的理解。我觉得， “primary rules”译为“基本规则”，而“secondary rules”译为“次生规则”，会更好一点 。但这未必会避免产生新的方向的误导。

以下讨论仅仅是一个片断，用以说明 primary rules 和 secondary rules 原生与次生的关系。但我要提醒读者的是，对二者关系的这种说明，基本正确但过于简单。

**紧要的是看到，二者的关系不是纯粹的法律体系内部问题**。全面理解二者的关系，必须考虑整个法律体系与社会规则体系之间的关系问题，而不只是法律体系内部各种规则之间的关系问题。依照哈特的论述，primary rules 在法律体系形成之前就存在，只有 secondary rules 与法律体系的形成是同时的。primary rules 不单应被认为法律体系的基本规则，而且应被理解为社会规则体系的基本规则。primary rules 混合了两种身份：法律规则和其他社会规则（包括道德规则）。

这样理解它们之间的关系还是不够。按照哈特的论述，没有 secondary rules，就没有法律体系，因而也无所谓是否存在法律规则，正是 secondary rules 的引入，使得一些社会规则被鉴别为法律规则。但什么是鉴别？或者说，什么是承认？secondary rules 之所以被社会引入，是为了建立法律体系，法律体系所以被建立，是为了建立权威，权威是标记规范的事实性力量，它能够将某些特定的经验上可直接发现的行为宣布为识别、创造和适用不可经验上直接发现的**社会规则**的标记。

为什么说“**社会规则**”而不是“**法律规则**”？因为按照当前这种理解，要么人们认为社会规则无法被直接获得，或者人们关于它们的知识聚讼不已，要么人们在实施它们的问题上相互观望。**法律体系**的建立确立了某种权威，可以主张某些**事实**是社会应当遵从的**规范**——亦即社会规则——的某种标记、镜像或 icebreaker（针对前面最后一种情况）。结合我们之前对[法律实证主义的理解](/blog/understanding-legal-positivism/)， 法律体系是一个事实体系，但它被用来标记规范体系。任何法律体系都向它的人民主张权威，这意思是，它作为一个事实体系，是人们有义务遵从的规范体系的正确“替身”或者标记。

## 哈特的法律体系病理学概要

法律体系的健康状态，一般而言表现为，“官员们所接受的规则是被普通人民所普遍遵从的”。（《法律的概念》，中文版，p.107）法律体系病变则主要表现为，官方部门从私人部门区隔出来，普通人民不再遵从通过法院效力判准检验的有效规则。诸如此类的各种可能发生的失常情况，就是属于法律体系的病理；因为这些失常的情况，代表法律体系中复杂而彼此环环相扣的实践开始崩溃。

法律体系的病态意味着，**当我们从某个特定法律体系内部的角度表达法律的内在陈述时，这些内在陈述所预设的事实已经不复存在了**。secondary rules，特别是承认规则，出现了功能失调，或者短暂消失，或者被替换，primary rules 获得**实效**不再是直接由于 secondary rules 鉴别它们为**有效**。

革命就是法律体系崩溃的典型情形。“‘革命’是一种群体内部出现不同的力量，主张他们拥有统治权的情况。……但是革命所造成的情况，可能仅仅是一群人在未经既有法律授权的情况下，试图要取代原本的一群人成为政府官员，而非产生一部宪法或一个新的法律体系。”这意味着，法律体系内部的承认规则正处于被替换的危险之中。

另一方面，无论是在革命、政变还是敌国占领的过程中，可能有相当长的时期内，原有的法庭继续存在并在原有的法律体系内部运转。“此时法庭仍然使用旧时既存之法律体系的法效力判准”。

法律体系的病变可能迎来它的如下结局：当革命被推翻、政变被镇压、侵略被击退，恢复统治地位的官员可能发布一条法案，宣布从前的法律体系一直“是”这个国家或地区的法律体系。哈特问，这个宣布所指向的对象是一个真正的事实吗？不是。但我们也没有理由否认，此后的法院以原有的法律来审理发生在恢复法统时期的案件。好像，由于 secondary rules 的痊愈，primary rules 从未发生过任何变化似的。

这样，我们看到，在哈特的描述中，法律体系的病灶是 secondary rules，特别是承认规则。primary rules 常常能够在 secondary rules 发生病变时而继续保持健康状态。

## “病理学”与“发生学”的简单对照

哈特关于法律体系的健康和病态的描述给使我们清楚地看到，secondary rules 相对于 primary rules 是**次生**的，primary rules 相对于 secondary rules 则是**原生**的。这与哈特的发生学，也就是前法律社会进入法律社会的故事，是一致的，在那个故事里，secondary rules 是在 primary rules 的基础上**被引入**的。相反的故事会是这样的：前法律世界是一个只有用来鉴别、修订和适用直接用来约束行为的规则的规则；接着前者逐渐在后者支配下被产生、修订和适用。这个相反的故事如何可能呢？这就好比设想人类先经历**语义语言**阶段，再经历**对象语言**阶段一样荒谬。相反故事的荒诞提示我们，secondary rules 是次生的，而不是原生的。secondary rules 主要是为了解决 primary rules 而产生的，服务于 primary rules 并随着 primary rules 的消亡而消亡，而 primary rules 是以广泛和普遍的社会实践为基础的。

按照这个理解，法律体系的病态应该从什么时候开始呢？难道不是，用来解决 primary rules 的 secondary rules 本身是错误的、误导的或有缺陷的吗？此时整个社会有倒退到 primary rules 构成的简单社会的危险，因为没有有效果的 secondary rules 来决定 primary rules 的识别、修正和适用了。这可以具体表现为，**官员们不将处理 primary rules 的某些行为模式接受为普遍的行为标准了**，逐渐地，以往被宣称是有效法律的规则不再被适用了，或者不再被以特定方式适用了。从旁观者看来，在 primary rules(r)和 secondary rules(R)之间建立在条件 C 下的伴随关系 C(r，R)变得断断续续甚至不复出现。

这让人想起这样一幅熟悉的场景：官场腐败、贪赃枉法、反复无常，导致人们不能将自己应遵循的规则和官员处理这些规则的规则之间建立起稳定的期待，紧接着，人们相信，原先被官员宣布的许多 primary rules 变得不复存在（没有了对应的社会实践），而即使没有官员强制也会愿意遵行的许多 primary rules 也失去了保障，最后人们感到这是一个无法无天的世界，此后他们可能放弃了对这些规则的任何承诺，开始有意破坏处于风雨飘摇中的秩序，甚至怀疑官员们是不是在悄悄支持其另一套 primary rules 体系，最终到了“官逼民反”的境地。这就是为什么，**与哈特的发生学相符的法律体系的病理学报告，应该是从官员阶层的腐化以及相应地承认规则的凋零开始的**。中国历史上的改朝换代往往都是这样的情况，primary rules 失去了 secondary rules 的支持，一些人不得不将旧官僚从其政治位置上驱逐并取而代之，从而维持 primary rules 为主体的法律体系的持续运转。古代所用的“革命”，意谓天命革新，但革新的只是实施 secondary rules 的统治人群，与现代汉语中“革命”的意义不可同日而语。

另一方面，有没有可能，法律体系的病态是从人民开始的，而不是从官员开始的呢？这意味着，官员们依然兢兢业业地在条件 C 下鉴别、修正和执行规则 r，从而维持 C(r，R)的伴随序列，人民依然对此抱有稳定的期待，并且只要他们愿意，一切照常。有没有可能，人民在这种情况下有叛乱、起义乃至革命的动机呢？如果真的是这样，我怀疑这个法律体系一开始就是病态的，比如，最重要的，**这个法律体系的官员所遵循的 secondary rules 并非是在 primary rules 的基础上引入和建设起来的，而是绕开 primary rules 从社会外部强加的**，换言之，这些所谓的 secondary rules 名不副实，它们不是该社会的 primary rules 的 secondary rules，而是其他社会的 secondary rules 的，是被社会强加的，我们不妨称之为“**总督的规则**”，与“**国王的规则**”对照。

当然，还有一种可能，即一个社会的 secondary rules 自身更新没有跟上 primary rules 的剧烈变化(primary rules 的基础是普遍、广泛和重要的社会实践)，本应适应社会需要的官员固守陈旧的 secondary rules，试图继续鉴别、修正和适用逐渐面目全非甚至早已消失的 primary rules。在这种情况下，政府不是变得腐败，而是变得反动，因此，在这种情况下，以 C(r，R)这个伴随序列为期待的 primary rulesr(而不是 secondary rulesR)已经变质、被替换或消失。政府这台机器逐渐空转，失去了社会动力。这种事情往往发生在社会革命前夜。

也许，从法律体系病变的角度看，革命和政变的一个显著区别在于法律体系从 primary rules 还是 secondary rules 开始变化。但我们不能将 primary rules 而只能将 secondary rules 的变化称之为病变。

可见，无论是哪一种法理学的病态，**primary rules 都是诊断法律体系病理的对照标准，secondary rules 是否服务好 primary rules 是检验法律体系是否健康的判准**。在一个健康的法律体系之中，真正的 secondary rules 是从 primary rules 内部生发的而不是先于 primary rules 出现的，也是不从外部强加的。

总之，如果 primary rules 和 secondary rules 这两种规则就构成了法律体系，且 primary rules 系于**效力**，而 secondary rules 系于**实效**，primary rules 的存在论身份首要是观念（纯粹规范就是一种观念），而 secondary rules 的存在论身份首要是事实(社会规则就是一种事实)，换言之，如果 primary rules 和 secondary rules 的关系不是凯尔森的等级规范体系中的诸层规范，如果 secondary rules 在法律体系中不会**后退**，那么我们就必须把 secondary rules 看成是次生意义上的规则，把 primary rules 看作是社会的原生意义上的规则，前者服务于后者，后者生发和决定后者。

## 结语

注意：以上解读必须与 secondary rules 作为 primary rules 的语法发挥功能的解释兼容。为此要说明，虽然 secondary rules 是次生的用于服务 primary rules 的，但在实际的运作中，却“倒果为因”，给人一种 secondary rules 产生和决定 primary rules 的印象。这是任何**信念体系**的一般特征。虽然我们的普通信念都是直接关涉事物的，且这些信念才是信念体系的实质部分，但当构成一种体系时，任何个别的信念的却并不与事物只与其他信念直接接触。

这有一个哲学简评。从内部世界向外部世界做逻辑扩展，就像我们平常理解的从事实领域向规范领域做逻辑跨度一样。我们的信念体系就是这样的，它在形而上学上有一个深度结构，这个深度结构的在于实在的和更加实在的，或者被表现和表现的，这一结构对应了康德以来的现代哲学的理由-因果空间的异质结构。我们生活于理由的空间之内，所有的知识和信念都实质是理由。我们能够经由这些理由推论，理由的空间外层因果空间可能存在且影响理由空间，甚至能够做出一个理由的空间在因果的空间的投影来。然而我们无法发现、理解和知道因果空间影响理由空间的机制，换言之，我们无法获取和理解因果关系。尽管如此，理性需要这样一种范畴，需要预设它的存在。我认为，这是对于一个信念体系来说，预设这个词的恰当用法。这个简评是我们进一步理解次级规则是如何在初级规则之上发挥功能的一个提示。


primary rules是原生的，而secondary rules是次生的。

从法律体系的病理看初级规则和次级规则的关系

如果先把规范理解为不可直接获得的东西，而把实在法理解为规范的可直接获得事实性标记，从而实在法和道德都是探究和标记规范的方法，那么对法律实证主义的理解，就有令人豁然开朗的感觉。

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