恶法非法?

(8月27日上午修订)

“恶法非法”、“恶法亦法”是法学生耳熟能的两个表述。表面上看,这两个有着看似逻辑上自相矛盾的表述,本来就有招致纷争的体质。一些教科书将它们各自看作自然法学派和实证法学派核心主张的一个集中并且也许有那么一点极端的表述。许多法学家也将它们作为一组相互对立的命题来思考法律的性质。究竟“恶法非法”还是“恶法亦法”仿佛法学理论王冠上的明珠,吸引了无数才华横溢的人思索和探究。其中就有一栋,他在前几天发表的一篇《恶法非法?》的小品文,言简意赅地论述了自己的基本看法。我读后深受启发。

一栋首先将“恶法非法”这个表述在表面上引起的逻辑矛盾问题打发掉,认为这不应该成为真正重要或实质性的问题,这就难免暗示了他对大量在这方面做文章的研究的意义的否定。接着,他十分敏锐地将真正重要问题定位到守法问题上。他的意思是,人们提出“恶法非法”这样的说法的问题意识不是要辨别“白马非马”那样琐碎的逻辑难题,而是有实质性的关注,这就是守法问题,就“恶法非法而言”,这个问题的答案就是:如果法律过于邪恶,我们就不应该遵守它。这样,守法问题又把法律与道德紧密联系在一起。“恶法非法”表达的正是从道德的立场来决定是否应当遵守法律的问题,“似乎,如果一开始就把‘法律是什么’和‘是否要遵守法律’视为两个独立问题,或者至多认为法律提供了初步认定、可以推翻的守法义务,我们便可以绕开这些纠缠了”,既然我们真正关心的实质问题不是琐碎的逻辑问题,而是紧要的守法问题,那么我们如果一开始能够把这个问题更明确地表达出来,也许就能避免不必要的麻烦和无数虚假无聊的思考和争辩。

我不是很能同意他的这一结论。首先,我不认为逻辑问题是琐碎无聊的问题,而是与守法问题同样紧要。其次,恰恰是在守法问题上,守法远不是“那里有个‘法律’,然后我们考虑要不要遵守它”这样的实践。一栋的结论十分接近于哈特等人的观点。哈特曾在不少地方表示过,我们所以要坚持法律与道德分离,乃是出于如下担忧:当人们不想遵守法律时,就认为它是不道德;当人们想要遵守某种规范时,就说它是道德的;这将使得法律失去其根基。在这里,我们不妨简单地将说法律是“道德的”看成是与说它是“正当的”、“善好的”、“正义的”乃至于“应当被遵守的”是一回事。所以我们最好是为“什么是法律”确定一个判准(这当然不是法学家在自己书房里随心所欲的创造,不过这不是当前的问题),然后我们可以从其他角度(正义、政治、道德、政策、效率、后果等等)来考虑是否应当遵守它。在有关纽伦堡审判和纳粹法律的问题上,哈特给出的方案是,承认纳粹法律是法律,但它太邪恶了,以至于我们不能遵守它。

老实说,哈特的担忧也是我们的担忧,哈特对纳粹那样的法律处理方案也是许多平常人真实的想法。在这两个问题上,哈特都表现得十分稳健、务实并且不那么学究。不过,有人就是不能同意哈特等人的这些主张。他们又回到了“恶法非法”那样在不少人看来纯粹是琐碎无聊的表述上来,并认真对待起来。德沃金正是这些人中的一员,而且是迄今为止其阵营当之无愧的旗手。

德沃金的出发点恰恰是以下这一点,他观察到,在法庭上,争辩不休的两造没有哪一造做过这样的争辩:“我承认你说的那个是法律,但出于某些理由,我们不应该遵守它。”在德沃金看来,诉讼的当事者(包括代表国家的法官这一方面)确实不会提出有“恶法非法”那样逻辑的主张。也就是说,没有当事者会在承认了“那是法律”之后还会肯定“不应遵守那个法律”。在他们看来,“a是法律”蕴涵了“应当遵守a”的命题;说“a是法律”且“不应当遵守a”,这是不可理解并不可接受的。同样,说“a是法律,且是恶的法律”,也必须承认“a是法律”。

现在,我们把“恶法非法”理解如下:

(1)a是法律,且这法律是恶的

它可以被改写成如下逻辑表达式(当然,我们后面会发现,这一改写是有问题的):

(2)La ∧ Ea。

我们还有一种写法:

(3)La ∧ E(La)

(2)和(3)对在逻辑上有微妙的差别。(2)是个一阶谓词逻辑公式,而(3)是个二阶谓词逻辑公式。(2)的确切翻译是:

(4)a是法律,且a是邪恶的

这与(1)是有差别的,而(3)的确切翻译是:

(5)a是法律,且这个法律是邪恶的

逻辑上看,(5)与(1)一致,且(5)无论如何不否认a仍然是法律。(5)的逻辑与下面的一个命题的逻辑很相似:

(6)w是酒,且是红色的

很容易理解,(6)既肯定w是酒,又肯定w是红色的,人们不会觉得w既是酒又是红色的有什么问题,但却会觉得a既是法律但又是邪恶的有问题,因为他们会认为,法律是非邪恶的。那么,既然a是邪恶的,那么a就不是法律,按照这个理解,(2)就是假的,但(3)未必,因为(3)说的是“作为法律的a是邪恶的”。

现在来看看,如果要哈特和德沃金来认领上述命题,他们各自会选择什么。我猜想,哈特会对于“恶法非法”的理解就是(1),而且他对接下来对(2)和(3)的选择不敏感,因为在他支持如下命题:

(7)邪恶的法律也是法律

那么德沃金呢?我猜想,德沃金对“恶法非法”这个问题的理解完全不是上面我们所分析的那个样子,而哈特们却误以为德沃金选择的是(2),且辅以如下命题:

(8)邪恶的法律不是法律

哈特们为德沃金选择的立场也是他们心中被贴上自然法学派标签的人的立场。现在我们来看看上述分析的问题是什么。(1)~(8)的分析中,我们把a看成是一个单独词项(singular term),具有指称作用,也就是说,a命名了一个对象(object),那个对象有属性“法律”L。

法律在这里被视为一种属性(attribute),这是所有问题中的第一个重要问题。什么是属性?我们在这里遇到了特别巨大的困难。属性这一概念带有特别浓厚的亚里士多德色彩,说的是对于一些事物而言,它们所共有的性质。属性决定了这些事物称其为某个种类的共同性质。如果我们没有说错的话,哈特的法律理论正是要阐明“法律”这个属性。当然在他当代哲学风格的论证中,探究“法律的概念”是要为“法律”这个种类物提供一套判准(criteria)。哈特当然不会认为“法律”作为一个种类物是“鸟类”那样的存在,但他认为,即使“法律”只是人们创造的概念,也有一些共享的规则来作为判准来鉴别什么是“法律”。这里不便细致探讨他在《法律的概念》中对此问题所做的精妙绝伦的工作,让我们继续回到法律作为一个种类物的问题上。

我觉得以下说法不会有人反对,哈特和德沃金都不会把问题放在属性问题上,因为它不符合当代哲学家的口味,或者是它的内涵性和抽象性使得他们必须在足够精细的哲学论证中才能处理,这明显阻碍了当前主题的顺利进行。我建议将(1)~(8)的分析看成是对“类”的讨论上,因为L作为a的性质,可以是一个类。类是一个集合,包含确定的成员,因而可以说是外延性且具体的东西。然而我们会看到,即使把L看成是类,德沃金仍然不是这个意思。

不过,把L看成一个类对于审视当前的问题有很大的用处。“法律”这种东西作为一个类,包含了一些成员,这样说“a是法律”就是说a是L的成员之一。不过,说a属于L,这并没有解决我们的问题,我们关心的是a凭什么是L的成员,进一步的问题就是,是什么确定了集合L的。如此一来我们必须再次回到哈特的工作上来。在数理逻辑中,集合L实际上是一个模型,它确定了特定的对象,而这个模型的确定必须依赖其他模型。简单说,确定什么是“法律”,似乎是由“法律”以外的事物来确定的。在这里,哈特与德沃金发生了争执,哈特想要在人们的实践中考察人们的语言行为来确定,人们所说的“法律”究竟是什么。德沃金的进路也有类似,他也关注实践,但与哈特不同的是,德沃金认为法律本身就是实践,而且我们没有办法走出我们的实践来确定一个叫做法律的东西(寻找一个无论怎么样的“是法律”的东西,不是德沃金的理论目标,而且为他所坚决反对)。形象地说,哈特最终在实践中找到了异于实践的东西,他称之为“法律”,而德沃金则将他找寻于其中的实践整个的看作是法律。从逻辑的观点看,哈特能够找到确定法律这个模型的外围模型,德沃金则认为法律模型与外围的模型的界限无法清晰划定。

我们有义务好好解释下上述结论,但现在先让我们继续沿着已经确立的思路考虑命题(1)。一个问题是,即使我们能够把“a是法律”改写成La,即把L变成一个普遍词(general term)来述谓语(predicate)对象a,我们怎么处理“邪恶的”这个形容词?“邪恶的”这个词,正像“真正的”、“罕见的”等词一样,是非自足词(inadequate term)。非自足词本身不是一个真正的词项,因为它没法单独谓述什么东西,而是必须要和其他词项结合在一起才能有所谓述。你只说了“真正的”,除非我们都知道你默认的省略的自足词项,否则是没有意义的。“邪恶的”也是这样一个词。非自足词还有一个特性,就是本身带有程度性,把它与其他自足词项放在一起,它的指称是不明的,或者说是开放的。“英国的法律”(English Laws)依然是一个普遍词,理论上有可以查明的确定对象(它的逻辑形式是(x)(Ex·Lx),即“是英国的且是法律的所有对象x)。“邪恶的法律”却不是这样,将它改写成(x)(Vx·Lx)是不合法的,它的意思是“是邪恶的且是法律的对象x”,这就违反了非自足词的用法,“是邪恶的”不像“是英国的”,单独是有意义的。“邪恶的法律”必须是一个单独词,即必须先确定法律这个对象,然后用“邪恶”来修饰它。这样一来“邪恶的法律”在逻辑上怎么不是法律呢?它自然是法律,但问题在于我们的确可以在“是法律”的一个集合中找出“邪恶的”法律,就如我们在一堆盛有蓝色玻璃球的袋子里找到一些被红色油漆玷污的蓝色玻璃球。我们这样做有什么意义呢?许多人和我感到,这是非常平常和合理的。人们经常在“是某物”的一堆东西中继续挑拣以排除某些不想要成分。我认为,哈特等分析实证主义者也是这个意图。按照这种理解,问题的逻辑就是:

(9)a是法律L

(10)L是一个集合

(11)因此,a是L中的成员

(12)如果a是邪恶的,则应该被从集合L中剔除

(13)虽然如此,a仍然是法律

(14)并且,L中的成员是否邪恶,不是L所决定的

到这里,我们费尽心思想要说明究竟怎么好理解“恶法非法”的逻辑。如果德沃金是这个思路,那他应该会怎么争辩呢?我们猜测,他会说,“我不能同意(9)~(11)这全部论证,因为它们整体上都走错了方向”。德沃金这是什么意思呢?

首先,根据德沃金对诉讼实践的观察,人们显然不会是按照(9)~(14)那样的逻辑来对法律问题提出争辩的。其次,无论如何,(9)~(14)依然预设了一种叫做法律的东西,无论它是属性还是类,这是根本错误的,这种错误导致了哈特为代表的分析实证法学整个事业走在了错误的或者说是对于实践无关紧要的方向。这一点必须明确地提出,根本没有确定“什么是法律”的那种共有判准,于是我们不可能先根据判准来确定法律是什么,再考虑是不是遵守它。毋宁说,就我们当前的实践而言,我们遵守的总是法律,不遵守的总不是法律。这是什么意思呢?对于德沃金而言,我们的法律概念,其首要的概念在于向指示我们一种实践,我们正是因为有那种实践,才有法律的概念,这个概念所以不叫其他的而叫“法律”的确是因为人们的命名活动,但人们的法律实践不是以下这样子的,即先确定什么是法律,然后再考虑是否应当遵守它;毋宁说,人们总是在遵守的行动尘埃落定之后,把遵守的东西组织成“法律”。“法律”是一个非常稀薄的概念,它只是指示了人们当前所处的实践叫做法律实践;它同时是一个规范性概念,要求人们寻求公共强制的根据,也就是把当前案件而言,为“(此时此刻)法律的要求是x”的命题提供最佳证成的论据看作是“法律”。这样一个命题直接决定了诉讼当事人的权利与义务,也决定了代表公共强制一方的法院该如何决定前述事项。事情不是先确定“法律是什么”,然后考虑遵守它;确定法律是什么与遵守它这两个方面是不能分离的,毋宁说是同时的。法律实践不是像喝水那样日常的实践,可以先确定桌子上玻璃杯中的液体是水还是白酒,然后再考虑是否喝掉它。

之所以会是这样,是因为我们根本就没法做到已经承认那是“法律”但我们又拒绝承认;尽管我们可以承认那是水,但我们可以拒绝喝它。必须尊重人们在诉讼的实践中的信念与行动,即使当事人一方内心并不真诚认为自己的论据是最佳的,但这一点无关紧要,因为每一方的信念对于“法律命题”是不透明的(non-transparent),重要的是人们就命题提出论据并加入到共同的争辩当中。法律答案依据双方都最终接受的证成规则获得(尽管我们知道,对于证成规则也是不能预先完全确定的,双方在争辩中不断挑战初步承认的证成规则是非常可能的,这一事实更是暗示了法律论辩的实践特性)。

我们看到,德沃金死死盯住人们在诉讼中的实践,所以他才不会接受对这一实践的“预先确定什么是法律,然后考虑是否遵守它的”描述。他认为法律实践的核心终究在于公共强制决定人们的权利与义务的实实在在的实践,而在那里我们看到的不是分析实证法学对这一实践所描述的面貌。

哈特的理论是有用的,但却不能很好的说明德沃金所关心的法律实践核心。为了说明这一点,让我们再次回到“恶法非法”的那个命题来说明他的理论的某些特性。

设想“恶法非法”会被用在什么场合中呢?用在诉讼中几乎是不可能的,这一点上面已经得到一定的证明。我认为,“恶法非法”最确切的使用场合是这样的,即外在于某个法律实践群体(我指的是以法律体系为指示的那种法律实践群体)的人说,“你们所认为的法律是邪恶的,所以它不是真正的法律”。正如一栋指出的,第一个“法律”和第二个“法律”的意思并不一样,第一个“法律”是那个法律实践群体中所相信成其为法律的东西,第二个法律,所谓“真正的法律”,显然就是这个评价者自己所在法律实践群体(或者干脆说就是这个评价者自己)所相信成其为法律的东西。也正是在这里,才有德沃金一直否定的“就在那儿”的法律,因为正是在两个法律实践群体之间才会有其中一个法律充当那所谓“真正的法律”。任何进入到特定法律实践群体中的人都不会有这样的标准,即使他想要拿自己的法律概念或他赞同的其他法律实践群体的法律概念(可以看出这两者其实并没有实质差别)充当“真正的法律”,他也必须接受其他成员的争议,因此最后的“法律”不是任何人指定一个标准所确定的东西。

按照上面思路,比较以下四种情形:

(1)处在同一个法律实践群体中的一个诉讼外的人对正在进行的诉讼的当事者之一说,“我和你都相信你说那个确实是法律,但它太邪恶了,以至于我们不能遵守它,对不对?”

(2)一个人类学者到一个原始部落中考察后对部落酋长说,“我认为你们部落没有真正的法律,你们甚至都没有法律的概念(notion of law)。”

(3)纽伦审判中,某个来自英国的法官私下向对纽伦堡审判的合法性持有异议的德国朋友说,“纳粹的法律太邪恶了,以至于它们不是法律。”

(4)1941年纳粹德国的一名法官在执行秘密法令时心里想,“这个秘密法令太邪恶,它根本就不是法律!”但是他没有把这个想法公开。

怎么评论这四种情形中的当事人的言语呢?我们发现,除了(4),在其他情形中,都是某个法律实践群体之外的人对于该法律实践群体之内的法律概念的评论。他们这样说时,“真正的法律”肯定是有的,而且很合理地充当了衡量被评论者所在群体的法律概念的标准。

在(1)中,我们显然看得出,如果那个当事人真的相信那是法律,他会认为评论者是在胡扯;如果他不真的相信那是法律但却在诉讼中提出,甚至同时认为对方当事人提出的相反主张才是法律,我觉得这就涉及另外一个特别重大的问题,虽然在前面已经提到过一点,但我不打算继续讨论它。

在(2)中,最大的问题在于,人类学者对原始部落的所谓法律实践的翻译。这里同样存在非常复杂且重大的问题。那个原始部落的确没有人类学者自己群体的法律实践乃至法律概念,但,说“你们没有法律实践或法律概念”这究竟是怎么回事?这与说“你们没有袋鼠这种动物”有什么差别呢?(不是反问句。)

在(3)中,特别有意思的是,英国法官现在已经处在盟军所建立的某种法律实践群体当中,而这个群体的公共强制力量接管了德国的法律实践群体中的纳粹的公共强制力量,从而实质上改变了德国法律实践群体,或者说将它暂时地被置于盟军法律实践群体下,在这个时候,说纳粹的法律不是真正的法律,有什么困难吗?

在(4)中,这位纳粹法官这样想时,一定有自己的法律概念,但不同于当时的法律实践群体的法律概念,但是他没有提出,这就使得它没有进入实践(也许不能这么说,消极地执行这项秘密法令的确在某种意义上改变了纳粹的法律实践,使得他的信念和行动成为当时纳粹德国法律实践的一部分)。(1)与(4)面临同样的复杂问题,诸如命题与态度,信念与行动,知识与证成等等问题,在这里我们就不能详细讨论了。总而言之,问题依然存在,而且比我们一开始所想到的更多了。

尽管有那么多暂时还没法说清的问题,“恶法非法”这一陈述的的性质却更加清晰了。我们现在应该很容易明白,它没法称得上是严格的命题,而是一个混合着命题态度的复合命题,它的大体结构是“a相信是法的x并不是法x,因为x是邪恶的”,“a相信是法的x”就是一个暗昧(opaque)结构,在“a相信是法的x并不是法x,因为它是邪恶的”这个命题中,第一个x是并不在指称性位置上,也就是说第一个x和第二个x不是一定指称同一个对象的。这样我们知道,第一个“法”和第二个“法”不一定有同样的指称,是可以被我们的逻辑工具所澄清的。为了使这一点更明白一点,可以看下面两个句子:

(15)小明相信嬴政是秦始皇,赵政不是。

(16)∃(x)(x写下“x>7”)。

(15)是一个典型的信念句,信念句本身包含了一个暗昧结构,其中的“嬴政”不是指称性的,如果它是指称性的就是与具有相同指称的词项是可替换的,然而将“嬴政”替换为“赵政”对于小明来说就是假的;而我们知道“嬴政=赵政”,此处它们就都是指称性的话。(16)中,虽然有三个x,但它们不都是占据指称性位置的,所以尽管符号相同,但不意味着同一个对象,“x>7”是一引语,引语也是一个暗昧结构,这使得(16)如果写成∃(y)(y写下“x>7”)仍然是真的,而且与(16)是等值的。处于暗昧结构内部的变元一般来说是不可能被与外围的变元联合进行共同指称。

到这里,所发现的问题永远比所要解决的问题更多。我试图说明,“恶法非法”的问题在逻辑上不是琐碎的,探究它有助于我们理解关心这个陈述的理论家的主张。我们发现,“恶法非法”预设了对“a是法律L”(La)这样的命题的探讨,这又预设了人们殚精竭虑地探究的那个占据谓词位置的普遍词L——即“是法律”(to be law)或“法律的”(lawful)——究竟是怎样的,并将这个问题作为独立于(如果不是说前设于)遵守法律这个问题。

于是,最为重大的问题在于,我们到哪里去找这样一个L呢?无论它是一个类、属性这样的普遍词指示的东西甚至于“法律性”(lawness)这样的抽象词所指示的更缥缈难寻的东西。所有的这些努力都被德沃金认为是误入歧途的。“法律”是我们的实践本身。在这个实践之外通过一些规则确立起某种叫做“法律”的东西来尽管可能但对于实践不是紧要的。人们在实践之内也一直努力在探求“什么是法律”,但就像纽拉特的独自航行在大海的船的比喻中的那只船一样,我们只能在船上维修它,我们也不能站在实践之外来确定一个法律来。我们用以修筑法律这条大船的立场、材料都在这条船上,我们所有的概念、观念、论辩和行动都在修筑着法律,没办法说这些概念、观念、论辩和行动是独立于法律之外的东西。在这个过程中,关于什么法律的问题不会消亡,但它是一个解释性概念,因为我们的法律实践是一个逐渐展开的叙事,每走一步我们的概念都在发生变动,想要预先确定一个法律概念并一致沿用,在现在看来这种努力非常奇怪,奇怪之处在于我们对作为理念存在物的执念。

2019/08/27
南坪

@2019-08-27 10:35
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