德沃金：哈特身后的回应

哈特教授在离世时留下了一篇后记的未完成手稿。这是为他那最著名、最有影响的一部书——《法律的概念》的一个新版本所写的。（在1972年刊出的最新版本里，他说，他希望“在未来的某个时候”为这本书补充一个针对它“各种批评”的“详细讨论”。这个讨论他已撰写多年。）后记本打算包含两个部分：较长的第一部分是对我针对这部书的论证的回应，较短的第二部分讨论了其他批评以及依据他所接受的批评对其思想所做的必要修正。他离世时只写完了第一部分，它已经在一个新版本中发表了[1]。

我不知道在去世之前他有多久没有撰写手稿，也不知道他写完这部分的完成度如何。我想，我们应该把它作为草稿来阅读，但请记着，作者很可能想改变或重写它的某些部分。实际上，它也提醒我们哈特自己对其作为法理学教授的前辈亚瑟·古德哈特（Arthur Goodhart）的评价。哈特说，当他很明显错误的时候，他也错的很明显[2]。这种赞美在我的认知中更适用于哈特。其所有著作的特点是，他对我的观点的描述不仅是格外公正的，而且在多数情况下也非常精确，甚至他总能以我自己从来没有达到的精确性和清晰性将它们呈现出来。

我刚说过，我们并不是很确定，如果他完成了整篇后记的话，哈特是否会以目前的形式出版它的第一部分。我相信，即便如此我也应该回应他在遗留下的作品中关于我著作的详细论证和批评，即使这是第一次在没有临听其判断的担忧和喜悦的情况下进行的写作。哈特的后记分为了若干部分和子部分。为了清晰虽不免会有一些不多的重复，但我也是照此安排这篇回应的，以便我能够轮流评论每个部分。同样，我也使用了现在时去描述哈特现在“所说的”，以便把它和早期的作品区隔开。

I、法理论的本质

在第一部分中，哈特直接处理了我们之间最深刻的分歧。这个分歧与智识领域的理论刻画地位有关。他只关心法理论的地位，但他在这部分提出的问题则具有更为普遍的意义。现在我认为，他们对于回答如下问题很关键，亦即某些领域中的哲学研究在多大程度上对于这些领域而言是阿基米德式的；我的意思是，它们在多大程度上将自己视为关于（about）它们而不是属于（of）它们的。

最近关于道德但不限于道德的很多怀疑论和还原论以那种方式标榜为是阿基米德式的。那些认为道德判断只是“特定情感（emotion）的表达”或只是提给习俗（conventions）的建议的哲学家们，他们自己并不会做出内在的、有所怀疑的道德判断，他们同那些认为英雄注定不受道德限制，而只是外在地描述[或者再-描述（re-describing）]道德的哲学家一样。这是一个关键的方法论主张，因为如果它可信的话，那么，它允许这些哲学家们的意见豁免于就他们刻画的这一领域所提出的意见：一个哲学家可以说，道德只是一种情感但可以不承认这个陈述本身只是一种情感的表达。在其他地方我论证过的自家观点是，阿基米德式的哲学就其尝试着挑战或限定或甚至重述内在于其所研究领域的判断而言是不可能的。唯一能够提供一个理由去认同或者放弃或者限定一个法律判断的论证是法律论证。这一点同样适用于道德、艺术和科学。

在《法律帝国》中，我论证了（正如我在这儿谈论的而不是在那儿，因为我那会儿还没有更为一般的理论），法律理论就法律而言不可能是阿基米德式的：描述法律（describing law）就是实践法律（doing law），其结果是，在普通法律推理成为规范的范围内和方式下，法律理论同样是规范的。尽管在那部书中关于哈特的著作我说的比较少（我在他所援引的其他材料中广泛地讨论了他的观点），但也因如此我说，哈特将自己的著作理解为描述性的（或按我说的，语义学的）是不幸的。像他这样的一种法律理论最好将自身理解为是内在于法律的：法律实践以一种普遍和抽象的方式是解释性的，但在同一种意义上与普遍的法律论证一样也是解释性的，后者具体化了同样的评估性维度。【2022-07-20】

哈特并没有被说服。在这一部分，他认为，1）存在一个既适用于描述性和解释性法理学，又适用于评估性法理学的立场，2）他的著作是第一位的，而我的则是第二位的，因此，它们之间没有冲突[3]。重要是要看到，在此论证的这个点上，哈特并没有挑战我的观点，亦即，法律实践是解释性的，也就是说，那些就他们国家的法律内容发表主张的律师们是在解释法律的历史和实践~~，而不是仅仅描述它们[4]。在这一点上，我们讨论的是法律理论和实践之间的关联：如果正确的话，能否从法律实践是解释性的事实可以推出，~~他的法理学类型也是解释性的。我把让步过的观点总结成了一个词组，哈特特别反对它：我说，法理学只是法律论证的抽象部分，而且是对任何律师所作的任何论证的“无声的开场白”（silent prologue）。与我的观点相反，如果法律实践是描述的——如果律师们在特定的事例中关于法律要求什么的判断最好被理解为本身只是历史的描述——那么，我在法律和法理学方面都错了，但关于它们的关联的观点并没有错。

哈特坚持认为他的法理学类型只是描述性的：他说，它在描述一个呈现出多种形式但又有许多他所力图辨识其共同特征的社会体制。“这一体制，不管在不同的文化和不同的时期有多少变项，都会呈现出同样普遍的形式和结构，尽管亟待澄清的许多误解和晦涩的迷思簇拥着它”[5]。他说其目的是去找到那个普遍的形式——通过分析不同类型规则的本性、内在观点和外在观点的差异和法律有效性的观念——来消除这些误解和迷思。诚然，在某种意义上，对法律现象的一些跨时空的“普遍”说明在哈特心目中只是描述性的。让我们考虑这样一种主张：在任何一个相对于世界上的其余国家已然获得绝对优势的国度里，在普罗大众的眼中有权威做出如此主张和决定的强大的人民，至少已然通过他们认为合适的程序去伸张并实施权威，去处决那些杀过其他人的人。尽管这样一个陈述是关于法律实践的，但我认为，它并不涉及法律解释[6]。根据哈特的设想，它是描述性的而不是规范性的，就法理学由做出那种形式的声明所构成，我的主张——法理学在我所刻画的意义上必然是解释性的——事实上是有误导性的和“帝国主义的”[7]。【2022-07-30】

但是，注意到可以对我刚刚承认的描述性的陈述做可以欲求的简化将意义深远：它将转变为一个我将（would）坚持的关于法律解释的陈述。假定该陈述可以读作：“所有由军事主宰的国家的法体系将对谋杀者实施死刑”。所作的这一（this）陈述并不是关于一群人想了什么、说了什么或做了什么，而是法律（law）做了什么、实施了什么权威。这就是差别所在。例如，我们可以设想，尽管特定法体系中的官员全可以真心实意地假定，依据他们最佳的理解他们的法律判处谋杀死刑，但是，他们的这种信念（belief）却全是错误的（wrong）。事实上，我认为美国的诸州恰恰处于这种情况。我认为，得到恰当理解的美国法律事实上并不会认同死刑，因为依据美国宪法的第八修正案，死刑有违宪法，尽管最高法院曾持相同的观点，但自修正以来，它仍然认为，依据国家法死刑在某些场合下毕竟具有有效的权威。

如果一个法理学家说，美国一些州的法律允许死刑，那么（除非他只是想说，几乎每一个人都认为（treats）法律是准许死刑的）在法律论证中他就踏上了一条歧路。他会宣称对第八修正案的大多解释都是正确的，而我的却是错的。我想，这些竞争性的解释都占据了一个可以最佳适应那条修正案的位置，证成了我们的宪法文本和传统，那么，哈特的观点也是如此。

现在，让我们带着这一区分考虑一下在《法律的概念》中哈特所提出的重要主张。他并不满意法律实践（process）中关于行动者（actors）之命题态度的社会性报告。如他所说，他提供了一种关于所有法律体系之“结构”的理论。这意味着，在任何情况下，他所做的陈述都是关于法律是（is）什么、做（does）什么和意味着（means）什么的。他所做出的最重要的陈述是——我的大多数讨论都围绕着这一陈述——每个法体系都包含着一条根本的承认规则。它根据几乎所有的官员将其接受（accept）为根本的这一事实而享有根本性的权威。同样，它规定了一些条件，这些条件是任何规则成为一条有效的法律规则所必须满足的。诚然，我们或许可以将这种强主张看作对历史上大部分人之态度的描述性说明。我们可以从中区分出两种版本的描述性主张。

第一种版本认为哈特是在描画其他人的法理学信念。【2022-09-29】我们可以将他的主张改写如下。“在所有那些我们认为是法体系之标准事例中，不论是现在的还是历史上的，至少是官员和大多数场合下的大部分群众相信，他们承认为法律的东西全都是（all and only）那些已经得到主要规则（a master rule）所鉴别过的东西。它被接受为习俗，也就是，其他人是如此来接受它的。”但这很荒谬。哈特发表他的理论的时候，它还是新颖的，尚未过时：他并不是陈述一些人们已经知道的事实。少数法官会在他说之前想想他要说什么；我敢说，很多法官不会思考这一点，即使其中的很多法官已经阅读了他的书。第二种描述性的复述（restatement）更为平和，因为它不仅聚焦于人们想了什么，也聚焦于他们做了什么。“在所有那些我们认为是法体系之标准事例中，不论是现在的还是历史上的，至少是官员和大多数场合下的大部分群众相信，他们承认为法律的东西几乎只是（all but only）那些已经得到主要规则（a master rule）所鉴别过的东西。它被接受为习俗，也就是，其他人是如此来接受它的。”尽管这一表述更为平和，但它很明显也是错误的。哈特宣称很多人对法律很困惑，也出于这种困惑做出了一些关于法律的不准确的主张。他后来在“后记”中承认，即使当代非哲学的律师和法官认为，法律是或者并不是一种特定的方式，当没有承认规则使得他们的主张有效时，正如他所言，更准确的说法是，在两种情况下如果缺乏适用于事件的法律，就会使得法官在该领域做出判决时使用“裁量”制造新法。

使用其他两种方式理解哈特关于承认规则的更为自然一些。首先，我们可以将其理解为实质法律主张的抽象——这些主张像法律对死刑的认可，但更为宏大——据说在曾经存在过的每一个法体系中都是正确的。根据这种观点，哈特会同意任何一个律师在任何一个这样的体系中的如下主张，作为关于其自己法体系的实质主张，所有有效的规则依据与一个根本的主导规则（术语统一：fundamental master rule）才是有效的。或许在哈特之前没有人做出这样的主张（就像现在很少有律师认为他支持死刑），但事实上哈特会论证说，作为关于法律的事态（matter：术语统一）做出这样主张的律师是正确的。第二，我们可以将哈特关于承认规则的主张理解为他一般的和抽象的解释，在如下精确地意义上，亦即他主张，这不是（not）对已经存在过的所有法体系之解释。当然，根据我的看法，这两种主张是没有分别的。因为我认为通常的法律推理是解释性的，因此，我主张他的观点最好被理解为既是常见的、内在的法律主张（尽管很是抽象），也把他们理解为对法律实践的解释（同样是很抽象）。

这恰恰是哈特所争论的。所以我们必须考虑他可能给出的关于承认规则之主张的其他解释。我刚刚刻画了一种可能性：他的主张具有一种描述语言学或心理学的历史。但正如我所说，这使得他的主张明显是错误的。我们要寻找其他的可能性。首先，我们可以认为它做出了一个语义主张：“法律”这一术语的意义（meaning）恰恰包含了，有效法律是那些依据如下条件创造出来或发展出来的法律，这些条件是在有大多数官员所接受的主导规则之下给出的，而那些做出与这种刻画不一致的关于法律的主张犯了概念错误（a conceptual mistake）。在《法律帝国》中我建议，他并没有将自己的理论设想为类似于语义学的东西，同样，这么理解也不会获得成功。然而，在后记中，他强烈地否认他曾将自己对法律的解释看作是语义学的。尽管我在后边辩护了我的主张，然而，假定他关于承认规则的主张不应该被理解为关于法律的实质主张是彻底错误的，因为[柳1] 他认为它们是语义学的主张。

现在，让我们考虑一种更为复杂的可能性：哈特相信，法体系构成了一种哲学家称为“自然种类”（natural kind）的东西。国王、金匠和农民已经在相当长的时间里拥有了关于什么是金子的理论。但他们也可能全都错了。很多人毫无疑问已经错了并且还将错着。化学家可以谈论什么是金子：它是具有特定原子结构的金属。每一个具有这种结构的事物就是金子，无论它看起来是什么样的。不具有这种结构的事物不是金子，也不管它看起来是什么样的。这并不是一种语义学的发现：它并不能通过如下途径获得，亦即通过询问人们在决定什么可以被称作金子时所使用的标准是什么。这是化学发现，金子拥有原子结构的主张是化学中的描述性发现。

我们可以设想一个把法律当做金子的论证。根据这种论证，我们可以发现，这种事物或现象事实上据有一种特定的结构——哈特所刻画的结构。这些事物或现象的存在能够因果地解释人们拥有这样一种法律的概念。即使很多人因为那种原因在有关法律的主张方面犯了错，正如一些人曾被愚人金（fools’ gold）所戏弄那样。但这种解释不完整，因为它还没有解释它所宣称的核心发现的特征：无论人们是怎么想的，法律具有哈特说描画的结构。【2022-09-30】这不是一种人类学的或心理学的或者社会学的主张，因为我们注意到，它并不是一个关于人们做了什么、想了什么或说了什么的主张。它远超于此：根据其真值（truth），关于法律的这种主张人们可能犯错，正如人们错误地将愚人金想成金子一样。但是，哈特的发现也不是一种物理性的化学发现。它只是关于法律（law）的发现，这种发现是关于众多特定的法体系的法律时机是什么的发现。因此，即使我们接受哈特的法理学与化学家对自然种类发现之间的类比，但是，这一类比不会向我们展示哈特的主张是如何不同于通常的法律主张，以至于前者是描述性的，而后者却是解释性的。

此外，这一点表明了构想出该类比在原则上是误导性的：法律的特征通过解释而不是科学或自然的探究得到揭示这一事实就是法律不是一个自然种类的标识。我们可以泛化这种主张来囊括所有的一般性的社会制度。例如，根本没有物理的、社会的或心理的事实固定住婚姻的本性。我们可以正确地设想，从来没有一个社会，在其中，任何种类的同性之间的结合被成认为婚姻。这无法推出，作为社会制度的婚姻的本质是异性的。任何一项说这是婚姻本质的一部分的主张——无论同性之间的结合时是什么样子的，它都不能算作婚姻——是一种解释性的主张，并且必须以这种方式被评估。

哈特认为我有一个简单的混淆，亦即做了如下假定：由于法律论证是解释性的，所以他的法律理论也必须是解释性的。他说我的论证假定了描述性理论无法提供对法体系中“一个内部人或参与者”之“内在视角”的充分解释。这种描述性理论的立场并不是参与者的视角，而是外部观察者的视角[8]。但我没有假定这一点。相反，我说过，如果他采取了一种描画关于法律之命题态度的形式，那么我承认“内在观点”的解释可以是描述性的：如果他所描画的东西不多于人们思考过或在思考的东西的话。因此，我没有否认，在理论家自己尚未“接受”法律的前提下，一个法律理论家可以“描画”一个法官对于一条特定规则的“接受”。但当一个理论家说，不是法官接受还是不接受一个特定规则的问题，而是法律包含或赋予了那条规则有效性的问题，这时理论家不只是去描画其他人的态度。他自己接受（accept）一条规则，尤其在如下特定意义上，亦即它确实属于被考虑体系中的一条规则。这同样越出了仅仅描述他人态度的理论。

哈特通过如下的评论结束了这一部分，亦即尽管我的让步——关于法律命题的“意涵”（sense）或意义的问题——很受“欢迎”，但是连着这种让步的谨慎却令人难思其解[9]。下面他说得很对：“即使一般和描述的法律理论家必须加以解释的所有法体系的法官和律师事实上确实以这种解释性地、部分评估性地方式解决了意义问题”，但认为“理论家通过解释报到它们对该问题的解释是他自己再解释和评估而不是描述”却是错误的[10]。或许一些法哲学家的确认为仅仅去描画有些或大部分或全部的律师或法官是如何解决关于特定法律命题的意义是很重要的。这也是为什么我承认有些可以被看作是法理学的东西可以是纯然描述性的。但是，需再次声明的是，那种刻画对于一个法律理论家在提供一些法律命题确实是（does）什么意思的时候是远远不够的。那么，他必须确定一些法律命题的意义。（我想地比较简单）它是第一级序（first-order）的解释问题，而不仅仅是去刻画他人的所想。

主张一个被给定的法律命题——“法律是p”——是这个意义（means）或那种意义，这个事实很模糊。律师一般把这种主张理解为一种关于那个命题的更为具体的法律后果，如果它是真的的话。在那种意义上，谈论人们认为一个法律命题意味着什么和说这个命题确实意味着什么明显不同。如果追问法官依据立法者的意图去思考他们所必须实施的法条命题意味着他们在特定事件中的实际做法的话，那么追问它们应该做什么则显然与此不同。只是以一种普泛但却是描述的方式去报到美国律师和法官想了什么的理论家必须去鉴别很多观点，其中的很多与其他的不同。他的解释必须具有统计性的特征，表明有多少法官倾向于一种立法性解释理论，有多少倾向于其他解释，又有多少看起来混淆了事情、与事情不符。相反，一个开始着手讨论“法官应该顺从立法意向”这一命题的含义确实是什么的理论家会同意某一派律师并反对其他派。他会选边站，而且他的论证与其他人处在同一个层面上。如果他们的论证是解释性的，那么他的论证也必定如此。

然而，有时候，尤其在讨论法哲学的时候，讨论一个法律命题意味着什么是在讨论它的真值条件。我们追问，说某物是法律意味着什么是在期望被告知什么样的根据可以支持或完全地证成这样一种主张。但是，律师和法官也不同意这个问题。简单来说，一些会给出一个宽泛的实证的答案，而另一些会给出一个宽泛的非实证的回答。哈特并不是简单地去报告观点的差异或者是去描写每种观点的不同版本的不同组合。他提供了关于法律有效性的自家理论：他提供了一种实证的解释，也就是说，不是法律命题被认为意味着什么，而是他实际上意味着什么。如果是这样的话，当碰到这种难题的时候，无论他关于律师和法官所从事的推理做出了什么样的假定，他所做的跟他们没什么区别。

II、法律实证主义的本性

A、作为一种语义理论的实证主义

哈特说，在他的著作中找不出能够支持我在《法律帝国》中归给他的被称之为法律“语义”理论的东西。现在，我要改写他心目中那本书的某些段落：相反，我将把称之为语义性的理论刻画为阿基米德式的。尽管如此，重新解释一下我的意思以及为什么我认为那种分类很重要是很有用的，因为我依然认为（即便带着不可原谅的固执）我说过的东西是合理的、富有启发的。

我必须以如下的提醒作为开始。“法律”这个词具有某种模糊性。我们有两种使用这个词的方式[11]。一种是，“法律”通常指称一种社会制度：它指称所有的法体系，不管哈特所指出的那种朴素的事实——它们彼此非常不同。另一种是，在法律实践中（within），法律被用来指称在一个特定的法体系中关于（of）法律命题的真或者有效性。例如，我们说，在X中，对于“法律”或“该法律”（the law）而言，遗著需要两名证人或者当教师监管不力时，校董会应该对源于校园殴斗的伤害负责。在《法律帝国》中，从该书的开头我就尝试着表明，我是在第二种意义上谈论法律的：我说，我在讨论当法律命题为真的时候，是什么使得它为真，那些不同意法律命题为真的律师们到底是不同意什么，如此等等。（我常常使用“法律”而不是“法律命题”，但我认为，在那时我使用区分出的第二种意义上的“法律”是清楚的，不是支撑一般的法体系，而是一个特定司法权中的“法律”。）因此，我的建议——哈特的理论是一种“语义”理论——针对的是他关于我刚刚列举的诸多法律命题的回答。

我是这样定义法律的语义理论的：“语义理论假定法官和在决定法律命题为真或为假时通常使用了同一个标准（尽管它们是隐蔽的和没有被认识到的）；他们假定，律师实际上同意法律的基础”[12]。我说，一些语义理论明确地界定了语句形式——“法律是，p”，例如，奥斯丁的理论表明，这些语句与如下语句形式是同义的——“主权者已经命令了p”。但我做了一些补充。其他语义理论（我想的是哈特）尝试去刻画“法律概念的‘使用’，在我们的词汇表中，他们认为，使用意味着诸种环境（circumstances）。所有称职的律师们依据它们可以判定法律命题为真还是为假”[13]。依据这种定义，我认为哈特的理论是一种语义理论，因为他旨在刻画律师是如何使用法律命题的，而且是通过分析律师们主要遵守的这些命题的真值条件来展开，即使他们有时候出于不清晰或者需要安抚期盼确定性的公众或者其他什么别的原因并不会这么做。

我在《法律帝国》的一个脚注中承认，某些实证主义理论（我心里想的还是哈特）的自我定位是以一种描述社会学的方式去刻画作为“社会现象”的法律[14]。但我说过，在我曾界定过的意义上，它们仍然是语义理论，因为它们以不用于某种其他学科（包括社会学）的方式（way）来刻画法律实践。我认为，实证主义理论通过解释法律命题的真值条件刻画法律现象。这些命题置于法律实践相当关键。在《后记》中，哈特认为我的评论混淆了“法律”的意义和法律命题的意义。他说，“即使法律命题的意义受到定义或者它们真值条件的规定，这也得不出如下结论，亦即‘法律’一词的意义使得法律依赖于某些特定的标准。”[15]

但在其著作中，他看起来说了相反的东西。他说，承认规则得到了官员的认可，普通大众所遵守的规则是依据承认规则才获得有效性，这“对于法体系的实存而言是必然且充分的”，而且“由此断言一个法体系的存在是一种模棱两可的陈述”，以便于满足这两个必要的和充分的条件[16]。这是语义学的语言。它看起来确实是在宣示，在每一个为真的法体系中，律师使用了同样的标准或真值条件来鉴别那个体系中的真命题。他们认定了司法中的承认规则并遵守它所给出的标准。依据我刚刚分析的那两种含义中的一种，——按照其中的一种含义，赋予法律命题以意义在于给出它的真值条件——这些必要条件和充分条件确实赋予了法律命题以意义。

然而，现在或许可以说，即便使用了关于“必要和充分条件”的语言，哈特从来无意于这种类型的语义学断言，他也无意于越出这样一种主张，亦即事实（fact）（作为一个偶然的事情）上，承认规则可以在每个标准的法体系事例中被找到，律师们总是承认它所具体之处的真值条件。当他在《后记》中把概念（concept）和观念（conception）区分开来时，他就是暗示了这种观点。依据对他观点的解释，他的意思或许是，尽管“这是法律”（it is the law that）是一个允许相互竞争观念的概念，但是只有一种——他所描述的实证主义观念——事实上得到了众多律师的拥护[17]。根据这种观点，如果一个不大可能发生的事件，如任何一个律师将使用截然不同的标准去鉴别他（he）所称为法律命题的东西——如果他是在宣称，一个共同体的法律必然是上帝的意志，无论在接受和使用中许多律师和法官联合起来的其他测试是什么——那么，他根本不会犯概念上的错误，或者以错误甚至古怪的方式使用一个词，而只是从根本上不同意那些认为在某些情况下认为大屠杀是正当的人，这种思考方式不是误用语词，而恰恰是采取了一种不可辩护的道德立场。

但这是对《法律的概念》主要意图的一种最不可信的阅读。哈特甚至没有做出看起来必要的类似研究，如果他想做出一个如此激进的非概念的主张，就像刚刚陈述的那样，在标准的法体系中，所有的律师——例如，在古代中国和现代的波里尼西亚——只是接受了一种观念。除此之外，当这些命题为真的时候，还有许许多多能够使得法律命题为真的观念。如我所言，他承认，一些非常杰出的律师——法律哲学家包括如哈佛法学院的教授们，如朗·富勒和最高院的法官霍姆斯——至少使用了使得法律有效的一些非常不同的真值条件。有人认为，法律命题只是道德命题的一个范畴，其他人则认为，这些命题仅仅是对法官将要做什么的预测。哈特并不认为它们是实质性的分歧：他认为它们是一些混淆。例如，使得法律成为道德分支的理论据说是“混淆了一些后能义务行为和另一种义务行为”。他将自己的著作称法律的概念（“the” concept）旨在表明，这些哲学家犯了概念错误：它们误解了法律实际上是什么，因为他们误解了他自己解释法律时所形成的概念。【2022-10-13】

在前言和著作的前几页中，通过分析他所说的“语词的意义”[18]这些事，哈特以展示它们的失误为策略——表明“法律”既不同于“道德”，也不同于“预测”。比如，包括“一个规则是有效的法律规则的陈述不同于对官员行为的预测”[19]。这些实践的要点据称是，“可以一个深化理解的语词来深化我们对现象的感知”[20]。

即使在哈特真诚的抱怨之后，这些让我依然无法启发对他论证的如下理解。他一开始的界定是，他的所有读者都充分地认识到如何识别法体系的标准事例。但在回答哲学问题时他们又深陷谜团和失误。这些问题包括，在识别真正的法律命题时，律师的做法与政治科学家在预测司法判决时、或者与道德学家在决定特定事例如何可以得到道德地处理有什么不同。聚焦于做出这些不同种类的主张或者决定的可分享的标准，这些困惑就被消除了——亦即，聚焦于实践揭示给我们的、在决定法律是什么时的“必要和充分”条件，以及这些标准如何不同于我们在做出其他判断时所使用的标准。例如，这个过程需要关注“拥有一个习惯”和“遵循规则”之间的意义差别。通过一些列的这种步骤，我们就可以逐渐明白一个更为宽泛的区分，亦即当我们说“法律是，p”和预测法官说法律是什么之间的区分。在宽泛的意义上，我把这项任务界定更为是语义的。

然而，我说得比这些更多。我想，我提供的关于动机（motive）的说明诱使法实证主义者提供了他们的语义理论。我试着解释了，为什么他们坚持律师而享有鉴别法律的唯一标准（exclusive criteria），以及为什么这些标准消失的时候，法律也一并消失。为这种观点辩护有些奇怪，因为所有的律师接受这种唯一的标准并不是事实，看起来几乎没人接受。英国的律师或许会同意国会所言乃是法律，但在决定国会说了什么（what）时他们并不一致。在解释为什么在特定的案件中他们同意或不同意的程度上，并不存在同一的标准。语词形式上的同意——国会所决定的就是法律——遮掩了关键性的分歧。当共享的标准未能给出关于法律是什么的唯一答案时，律师们看起来也不接受这一点。不存在正确的答案，而是需要一些司法性的立法。我说过，律师和法官以不同的角色和方式总是主张，“法律是，p”这种形式的命题是真的，即使他们知道这一命题是矛盾的，也不是基于律师们所共享的标准建立起来的。

那么，问题在于，为什么哈特或其他任何法哲学家会提供一种甚至看起来（seems）与这些法律实践有关的明显事实不一致的法律理论呢？在哈特在《后记》中的这一部分批评过的一些段落中，我提供了一个答案：我认为，实证主义者是我所称的“语义学之刺”的受害者[21]。他们认为，为了律师真正能够不同意法律是什么，判定有效法律之标准在实质层面的同意是必要的。哈特坚持认为，他并不持有这样一种观点，我也缺乏将之归于他的理由。我们再一次看到，这个问题很复杂，在哲学上也很重要。我应该比我说过地再多说一些。

很多哲学家指出，真正的分歧在于我们预设了一种特定的情况：大概是，当人们说某个句子为真、另一个为假时，对立双方的意思是一致的。假设有两个人，他们站在桌子前，桌子上放着十来页的小册子，他们不同意如下句子为真：“桌子上有本书”。我们猜想，他们使用“书”的意思不一样，而且他们明显的分歧是某种幻觉。假设我们追问他们如何识别一本书；其中一个会说，任何由超过2页的、以某种方式被装订在一起的纸张所构成的东西就是书；另一个会说，一本书需要被打印出来而不是手写或打字，而且它（比如说）要多于50页。现在，我们很确信，分歧是某种幻觉。那些对于鉴别一个假定共享概念之事例的标准持不同意见的人，事实上并不共享那个概念。他们使用了同样的语词，但脑子里想的却是不同的概念。【2022-10-14】

然而，并不总是很容易去决定两个人所说的是否意味着相同的东西，是否不同意其为真，或者所说并不同并因此事实上存在分歧。最近哲学讨论表明，甚至在原则上展示两个事例之间的截然区分也不容易（例如，维特根斯坦认为，在计算错误和不同的计算模式之间不存在一条分割线，而是存在一个连续统一（continuum））。但要想理解我们的智识生活，我们至少需要某种方式将真正的分歧和虚幻的分歧区分开，即便在某些案例中我们很纠结该在哪、该如何划出这条线。然而，重要的是要清楚，我们做出区分的方式并不总是一样的，而是随着讨论的概念而变化。对于某些概念而言——例如，一本书的概念——分歧的关键事关一个共享的辨识标准。如果人们在辨识事例的标准上存在着极大的分歧——如果人们设想，几张废纸攒在一起就是一本书——那么，他们的分歧就不是一个真正的、实质的分歧，而是言语上的分歧。他们使用“书”这个词意思不一样。共享标准的同一种测试看起来也适用于数学。如果某人说“相加”时却总是相乘，那么，当他否认5加5等于10而坚持是25的时候，我们并不是不同意他。他只是用加法替换了我们所意味的乘法。

但在不同类型的概念那里，即使人们确实很难同意辨识的标准，真正的分歧也是可能的。我刚刚简要讨论过的自然种类提供了一个例子。假设我们在所碰到的某些没有斑纹的动物是不是老虎这个问题上存在分歧：我说它不是老虎，因为它没有斑纹，你说，虽然大多数老虎有斑纹但绝不是所有的老虎都有斑纹。我们使用了不同的标准识别老虎，因为如果动物拥有理想的样子的话，我依赖的是斑纹测试，而你没有。尽管如此，但我们的分歧可能是针对，因为对我们两人而言，、“老虎”这个词的指称由动物构成了一个自然类这一事实得到了确定[22]。在自然中，存在着具有目中特定生物或物理性状的特定动物，我们都是意指那种动物。我们只是不同意它（it）是否总有斑纹。我们的分歧可能加深——我可能向想，一只老虎可能是狗家族中的一员而不是猫家族中的一员——仍然不同意同一件事儿，只要我想讨论的那个动物实际上是老虎。

然而，有些类型的分析对于这两种测试而言都是易于接受的。人们在辨识正义的制度时存在着极大的分歧，依然在同一件事上存在分歧：正义（justice）。或许，你可能想，如果一项制度能够常长期使得效用最大化，那么它总是正义的。我否认这一点。例如，我们会在应该课以穷人比富人更重的税收上产生分歧。我们在正义的特征以及正义事例上的分歧并没有表明后一项争论停留在言语层面：相反，它表明，这项分歧远为深刻。我的观点是，真正的分歧保留在这样的事例中，因为道德概念是解释性的（interpretive）：分歧点关键在于一系列共享的范式，对于所应用之概念的共享的理解则由在如上描画的意义上由对这些范式之最好的解释所引导。

因此，在不同的案例中，至少存在三种对分歧之关键的解释：共享的标准、自然种类和解释性的概念。现在让我们考虑一下那些律师们就如下语句形式是否为真存在分歧的那些情况：“正是法律X是p”。这种明显的分歧是真正的吗？经过考量，是否因为他们不认为“这是法律”这一表达具有相同的含义而造成这种分歧只是幻觉？我认为，法律分歧类似于道德分歧是解释性的；我想，我承认那种被称为法律解释语义学的东西[23]。但是，尽管哈特在最后一部分承认关于讨论目的的法律论证，但事实上他和其他的实证主义者拒斥了它，因为在我刚刚刻画的意义上，法律解释具有价值的维度，而实证主义者则想着保留在法律推理和价值推理之间比法律解释语义学所能允许的范围内更为严格的区分。他们也不能合理地或者以可理解的方式主张，法律论证是关于自然种类之特征的论证。即使我们将诸多法体系（systems）看作了以某种方式构成了或者类比于自然种类——即使我们可以理解社会（social）种类的观念——我们也不能将关于特定司法权法律的观点看作是有意或疏忽。如果两位律师根据他们所裁决的法律在一个有效的遗嘱是否需要两个证人或者在校园殴斗中被伤害的某人是否拥有反对校董会的有效主张上产生分歧，那么，我们很难合理设想，他们对某些其同一性和本质特征在自然界以某种方式被固定下来的东西之属性产生分歧。【2022-10-16】

因此，哈特反对针对法律的解释性语义学的做法。这一事实构成了我认定他接受一种标准的语义学的部分原因。同样让我感到震惊的是如下明显的事实，亦即他的法律理论对于那种语义理论简直是量身定做的。律师们享有法律的同一的、基本的标准这个观念既提供了一种范例的确定的解释（其中包含的分歧明显是真实的）——当律师们实际上就这些标准是否在某些特定情形下得到满足存在分歧时——也在他们提供了一种确定的解释，这时他们不是（not）真地在争论，而只是看起来如此。他们在法律是什么这件事儿上并不存在真正的分歧，而只是提供了一种关于它应该是什么的可替换的建议。当由于某些事例从属于哈特称为法律规则的“疏松质地”（open texture）而使得该共享的标准失败了，或者当根本没有什么可加使用的规则时。

我说过，因为后面这种观点与律师们的所说所思相对立——他们认为，即使在我所称之为“疑难”案件的地方（根据哈特测试，这种分歧是虚幻的）该分歧也是真正的——我们必须找到为什么哈特和其他实证主义者支持他的动机。我们会情不自禁地假定，他们或明确或本能地假定了法律分歧的关键在于一种标准的语义学：也就是说，只有当律师们大致使用决定法律命题之真假的同一个标准时，这种共识（agreement）就是真正的。我认为之所以是情不自禁的，是因为这种假设很好地解释他们那种对于法律论证的奇怪解释。

我说过，哈特在《后记》中坚持我是错的，而且认为，我应该已经认识到了他关于正义的解释——他认为，那些接受正义在于类似情况类似处理的人，当情况类似是会产生分歧——显示出并不认为共享的标准对于真正的分歧是必要的。但我说过，道德概念的那种特征（什么特征？）可以仅仅依据道德推理和分歧的解释性观点得到说明，甚至在《后记》中，哈特依然拒斥关于法律的解释性语义学。所以我关于这点的讨论以有点神秘的方式结束了。如果我关于哈特是语义学之刺的受害者这一判断是错误的，正如他坚持认为我是受害者一样，那么，他认同一种如此反直觉的关于法律分歧的解释，其动机是什么呢？这种解释彻底快速且突然地削减了我们关于什么是真正分歧的自然感知。如若他没有采纳一种关于法律概念的标准的语义学，那么，什么是他所人为的法律分歧的关键呢？

最后，哈特抱怨说我以另外一种方式误解了他的理论：我坚持他持有一种关于法律的“朴素事实”（plain theory）的理论。这种理论不仅要求律师们在识别有效法律时共享一些标准，而且这些标准必须只诉诸于历史事实，例如某个具体的政治家决定去实施包含特定命令（words）的法条。他说，这忽略了他明确认可，在一些法体系中，法律按照引用（by reference?）包含着道德：例如，美国宪法包含着“正当程序”和“残酷的处罚”这样的概念。它们要求律师们进行道德推理和历史探究。我在别的地方承认并讨论了哈特理论的这种特征[24]，但毫无疑问，我已经提及了在《法律帝国》中对此进行的简要讨论。然而，我的疏忽并没有误解他的理论，理由我将在下面的“柔软的实证主义”中给出。

B．作为解释理论的实证主义

在《后记》中，哈特用了几个段落评论了我在《法律帝国》中对法律实证主义的重构。我将它明确地重构为了一种解释理论，称它为“习俗主义”。[2022-10-19]他诚心认为，他的实证主义版本无法以那种方式加以重构。如果这意味着他从来没有按照那种方式呈现他的版本，或者他对于法律理论之本性的观点以那种方式对这种版本产生了不利影响，那么我承认这一点；事实上，我从来没有别的想法。我的意思是，像他这样的一种实证主义理论的主要观点，尤其是这样一种理论的核心主张，亦即法律为一些标准所穷尽了，这些标准满足了由全体官员所接受的承认规则所给出的测试。在我所界定过的意义上，这一理论可被看作对法律实践的一种解释。同样，如果这些主张以那种解释性的方式加以呈现的话，那么，它就更具说服力了。我很谨慎地说过，习俗主义并不会与我早前刻画过的任何理论都相匹配，而且我承认，对这些理论的辩护者来说，没有人同意我所构建的解释性模式[25]。

哈特主要的论证是，像他这样的一种观点不可能被呈现为一种解释性的理论——我相信一些重要的目的（substannce ends）。这个论证以他如下的陈述开始：“尽管德沃金的解释性法律理论在其所有的形式中依赖于这样一个前提，也就是，法律和法律实践的关键或目的是去证成强制。这绝不是我的观点，亦即法律法律以此为要点或目标”[26]。但出于两种理由这是没有说服力的。第一，哈特并不认为法律拥有已被声明（或者实际上任何的）要点或目标。这一事实并不意味着他对法律的解释是不可以以一种更具说服力的形式而由相信这一点的人所提供。第二，与哈特认为的相反，我并没有主张法律实践仅有一个要点或目标[27]。为了大概总结一下一个复杂的点，我说，法律命题什么时候应当被视为真的的理论可以有益地被看作假定了，“法律之最抽象和最基本”的要点是去“指导和限制”政府针对公民的暴力使用，这很难否认，法律制度和实践也能够很好地服务与其他目的[28]。（此外，我补充说，“后来，在这本中法理学和我自己的论证有赖于只好到那种抽象的刻画[刻画法律最基本的目标和要点]”[29]）。当我开始讨论习俗主义的诉求时，我更为具体的讨论事情：我说，法律的解释性理论必须每次都要回答为什么过去的政治决定证成了当下的强制这样的问题。我怀疑哈特想否认一个解释性的理论（它旨在证成并适应法律实践）必须将此作为一个核心问题加以处理。之后我说习俗主义提供了一个富有吸引力的答案：按照习俗方法来理解，法律有助于证成强制。这种证成对法律的案例做出了限制。“当过去的政治决定通过使得强制的案例依赖于人人可得的明显的事实而不是政治性道德新颖的判断而给出公正的警告时，不同的法官可能会做出不同的限制”[30]。我想，这种解释性的论证比起描述性或语义性的论证更加支持实证主义，即使解释性的论证最终不具有说服力。

C. 软性的实证主义

哈特担心我忽视了他在讨论他现在称为“软性实证主义”的优点时所聚焦的论述，亦即承认规则可能包含道德标准，如美国宪法就是如此，以至于接受承认规则的律师和法官在识别法律时要进行道德推理。他承认，在这些例子中，实证主义者的关切“是去提供可靠的公共行为标准。在这些标准可以在不依赖于具有争议的道德论证的前提下被确定的识别为简单的事实的情况下，他们的关切没有得到很好的满足[31]。但他相信，我夸大了承认规则中包含的道德测试所产生的不确定性，同样夸大了“一个融贯的实证主义者必然归属于一系列法律标准的确定性程度”[32]。他的讨论很有趣，但他大大低估了现实的法律实践抛给法律实证主义的问题，因为在基于合理的理由反对法律实证主义时，我心目中的这些问题超出了这样一种明确的包含论。（这些问题在《法律帝国》的第四章以“柔性的习俗主义”为题得到充分地讨论。哈特没有提到这一点。我在回应那些提供各种版本的“柔性的实定主义”作家们时没有讨论过这些问题。但哈特讨论过这些不同的版本[33]）

让我们考虑一下哈特自己的例子：他说，美国的宪法参照引用包含道德标准，因此，律师和法官为了决定（依据的假定是，存在客观的道德真理）什么是真正的法律或者（按照相反的假定）司法判决应当如何执行必须进行道德推理。他这么说是因为他认为宪法中的某些条款，包括第十四条修正案的司法程序条款为有效的法律施加了道德限制。但这些条款的法律效力的陈述无疑存在着广泛的争议。我主张它，并尝试着为其做辩护，但是其他人也坚决地否认它，尤其是那些主张宪法并不（not）包含一些道德标准，而只是包含一些关于道德标准的建议。这些建议主导着政治家们如何实施这些涉及到的条款。这样的话，情况会非常不同。因此，哈特的困难不小（我曾说，这会给他的理论造成最低限度的伤害），在美国，习俗性的观点认为，一些道德标准与对法律的某些规定有关，但更大的困难是，在美国没有习俗决定道德标准是否（weather）相关。

在把他的观点应用到法体系上时，哈特遇到了同样的困难。这些法体系没有以成文的宪法得到组织。我曾说，在英国，律师和官员接受国会所实施的就是法律这样一种观点。但在有关条文解释的正确标准方面，他们存在着较大的分歧。这意味着，他们经常反对国会所实施的东西。与哈特一些，有些人主张，尽管在英国存在着适用于法律的一个基本的习俗性标准，但是人们必须以如下两种方式中的一种对这一事实做出回应。第一，他或许会说，承认规则是不完备的：当律师们的观点就决定国会实施了什么这一点存在分歧时，它无法挑选出法律这种东西。第二，他说，或许存在一个比与国会有关的习俗更为基本的习俗。这个习俗就是，国会已经决定的东西需要通过使用条文解释的正确（right）测试加以辨别——这只能意味着，根据政治道德性的最佳理论，规定条文解释的测试才是恰切的。

他必须做出相同的选择，即使在处理我刚刚所刻画过的美国宪法的情境下伴随着更为重大的后果。首先，他会说，由于对正当程序条文意味着什么未达成一致或者甚至他是否使用一种道德的或一种历史的标准，不存在该条文要求什么的一条习俗，如此以来，运用该条文的每一个场合都需要去决定（discretion）是否存在客观的道德真理。但由于正当程序条文潜在地几乎运用于联邦的每项立法，由此就可得出，美国事实上几乎没有法律。或者他会说，存在着另外一个更为根本的习俗，它宣称宪法的含义可通过把政治道德性的正确标准运用于那个问题得到确定：换句话说，该习俗宣称，宪法是按照它应当被解释的那样得到解释的。

在这些对子中，第一项选择看起来脱离的问题。哈特对明确包含道德性的处理表明他不想做出那种选择。但第二项选择是极其（with a vengeance）“柔性”的实定主义。我不认为，通过进一步引入这些“习俗”而得到认识的不确定性的程度是不可接受的——毕竟，这恰恰是法律实践现在加以忍受的不确定性的程度。但相反，认为一种理论将一些“习俗”接受为这样一些习俗，亦即法律应该依据解释的最佳标准（无论这些标准是什么）而得到解释，就可以一本正经地被称为一种实定的理论，这是很荒唐的。那么，具有争议的道德问题就可以渗透到法律论证之中，不仅当历史性的决定明确地鼓励它们如此——哈特认为，这种解决方式是与对法律普遍的实证刻画是相容的——而且几乎在所有场合都是如此。我在《法律帝国》中说过，这就是为什么“柔性的”习俗主义裂解为了一种解释性的理论。这种“柔性”的习俗主义事实上采取了第二种方式摆脱了标注法律实践施加给法律实证主义的困境。我支持这种解释性的理论，而哈特反对它。【2022-10-23】

III、规则的本质

A、规则的实践理论

在这个标题之下，哈特的讨论主要产生了两个普遍问题。首先，他批评了我的如下主张：与社会性规则截然不同的规范性规则在引入这一区分时要求我称之为规范事态（a normative state of affairs）的东西。他认为这种主张“过强了”，因为一些共同体中的社会规则很邪恶，例如禁止乡村俱乐部邀请犹太客人的规则。在这种分歧中，我们再一次地看到了论文开头我所阐明的那个普遍问题。我理解哈特在这儿普遍关于法律理论的主张是，存在一个阿基米德式的视点，从中可以做出关于存在于特定共同体中的规则的论述。这些论述是中立的，与身处其中的参与者做出的类似论述不同。

在哈特的心目中，我在《认真对待权利》中考虑了一种他现在已经部分放弃了的理论：这种理论事关习俗性的社会实践什么时候会赋予义务。我说，我们应当区分出一个外部的、阿基米德式的观察者可能做出的两种主张。这两种主张均可以通过如下（模糊的）的论述而做出，亦即一个特定的共同体“有一个习俗规则”——犹太人不允许进入乡村俱乐部。这首先意味着，那个共同体的成员接受了以那种方式行动的义务，并且之所以如此做是依据习俗，亦即依据其他人也如此做这样的事实。或者，它其次意味着，那个共同体的成员依据他们的徐苏有义务如此行动。（请注意这两种陈述之间的区分和我在第一部分的讨论中所强调的区分之间的相似性，以及在“特定共同体中的人们认为他们的法律赋予死刑权威”和“在那个共同体中法律确实赋予了死刑权威”这两种陈述之间的相似性。）我的观点是，正如哈特自我标榜的那样，外在的观察者在不带有任何道德立场的前提下就可以给出第一种类型的命题，但是无法不带着这样的立场做出第二种类型的宣称。他无法中立地（neutrally）说，对于一个给定的共同体中的人们而言，就他们的习俗实际上存在着那些义务，因为这种类型的判断他们自己也能够做出。因为在他们的口中，这样一种主张是规范性的；由此得出，在外部观察者的口中，它同样是规范性的。那么，他所做出的主张是内在于规范系统的而不是从一个独立的、阿基米德式的视点而来的观察。

哈特想以另一种方式做出我自己做出的区分：我想，他想在社会义务或习俗义务与道德义务做出区分。但是，“社会的”或“习俗的”义务简直充满我刚刚描述过的歧义性。哈特设想了在某个共同体中的某人接受他知道其不好的社会习俗、违背了传统；哈特引用这个例子去支持两种主张：1）一个外部的观察者在道德上不认同社会义务的时候就可以刻画它们；2）即使一个参与者也会以同样的方式接受这些义务。但是，他所设想的参与者不仅仅采纳了其所在共同体中关于社会事实的观点；他也采纳了关于“规范性事态”[34]的观点（以我所使用和哈特所引用奇怪语言）。他认为，习俗，即便是不好的习俗也至少为他提供一项（a）理由，即使不是一种具有主宰性的、按照它的要求去行动的理由。如果他也说规则赋予社会义务的话，那么这就是一个外部观察者的必然意思，除非他的意思只是在该共同体中人们所认为的那样。

在这一部分中国，哈特的第二个要点连回到了我们关于承认规则的分歧。我毫无疑问地反对存在任何习俗性的社会规则，它“作为一个法体系的基本的承认规则”是“如此重要和如此的无可争议”[35]。按照我的想法，根本不存在一条完全共享的承认规则：那些假设的习俗，如美国宪法是该国最高的法律或者国会是英国最高的立法者，只可以被刻画为在习俗上被接受了，如果我们忽略如下事实的话，亦即这些抽象的条文作为辨识真正的、具体的法律命题的指引的含义在律师那里和其他人那里的意义可能十分不同。在这儿，哈特否认了。“[承认]规则的功能”是“在具体的案件中完全地决定法律后果，以至于任何案件中产生的任何法律难题可以简单地通过求助于该规则提供的标准或测验得到处理”[36]。相反，他说，“它只是决定在现代法体系中正确的法律判决必须满足的普遍条件”[37]。我认为，比起《法律的概念》中的描述，哈特这里的描述要弱得多。但它也无法弱到能够满足“现代法体系”中现实的法律实践。

如果他要满足正当程序和同等保护的条款的话，是否法官勒恩德·汉德（Learned Hand）、威廉·布伦南（William Brennan）和威廉·伦奎斯特（William Rehnquist）都同意一项法律的“普遍条件”必须得到满足？他们只有在这些条件以极其（extremely）抽象的术语加以具体化的时候才会同意。正如在这部分的结尾处哈特所暗示的，仅仅刻画这些条件是不够的，通过寻找他们所同意的“实质性的道德价值或原则”才是决定性的，即使他们他们不同意这些价值或原则在特定的例子中如何应用。因为汉德认为，《权利法案》不具有法律效力，而伦奎斯特不接受法官应该通过寻求道德价值或原则来实施法条或者决定它们是否可用。汉德和伦奎斯特可能会非常赞成布伦南关于什么是正义和公平的主张，但仍然会反对因某项法条违背宪法（unconstitutional）而是无效的。我想，我们只能描述法官同意所依据的“普遍条件”，如果我们做出的描述与如下这句话一样抽象的话：“除非一项法律通过了宪法施加给它的测试，否则它就是无效的，它应该以正确阐释它的方式去阐释它”。

但甚至这一点（this）也不够抽抽象。美国宪法律师之间有一项争论，这项争论有时（我认为是误导性的）刻画成，除过成文的宪法以外，美国是否还拥有一部“未成文的”（unwritten）宪法，它由无法在明确的宪法文件中找到的道德原则构成[38]。如果最高法院的法官（或法律院校的教授们）不同意这一点，那么，他们甚至很难享有一项习俗说，得到恰当理解的宪法文本构成了对法律的最终测试。事实上，英国律师近年来也有一个类似的争论，也就是，欧洲（英国是它的一员）关于人权的习俗是否以及在多大程度上构成了英国国内法的一部分[39]。例如，某些律师认为，如果一个由英国法官所实施的法律条文违反了欧洲习俗的第10项条款的话，这项条款是保护言论和表达自由的，那么，这个条款就是无效的。这种观点获得了某些司法支持[40]。但其他律师（和大部分的法官）均持反对意见：尽管习俗约束着民族，但它无法构成法律有效性的“普遍条件”的一部分，否则那些认为英国法违背第10条款的市民会依据设立在史特拉斯堡的欧洲人权法庭的习俗寻求他们的权利。[41]

因此，哈特将通过习俗性的承认规则所确立的法律图景就连在央格鲁-美国法体系中都无法维持，除非把习俗抽象化使其变成：法律必须通过辨识法律的正确测试而得到识别。现在很难有理由将它再称为习俗（convention）。每一个法官很确定地将这些要求看做与其职位相连的独立义务：他认为，他应该通过恰当的标准识别法律，无论这些法律是什么。这不是因为法官认为如此——或许他们的很多人不（don’t）这样——而是这是他们的工作。最好不要通过周转圆（epicycle）的方式尝试着拯救法律实证主义——使得它变地“柔性”或谈论“普遍条件”而不是具体的测验——而是完全的摒弃它，从而支持这样一种法律观点，它认识到尽管律师接受法律的交叠模型，但他们甚至在法律的最根本的条件方面都存在分歧，因为他们对共享的法律传统做了些微不同的解释。他们这样做很大程度上是基于更为广泛的政治道德性观点上的差异。

B、 规则和原则

在这一部分，哈特开始谈论这个早已有之的区分。首先，他认为，“看不出任何理由来接受”我的主张，尽管一些我称为“规则”的法律标准以一种非此即彼的方式被应用，其他的（“原则”）则根据它们变化着的分量而影响决定，而且在有些场合或很多场合是主导性的，并没有丧失它们的效力（force）。[42]他反对这一区分，认为规则也可能是主导性的，并且引用了拉兹的一篇文章加以佐证（哈特也引用了瓦卢乔（Waluchow）的一篇文章[43]）。我老早就回应了拉兹。因为哈特在《后记》中没有讨论我的这篇回应，在这儿重复我的论证就缺少意义。

但是，哈特补充了一个新的反驳：我的论证不仅是错误的，而且不连贯，因为我自己的例子表明，“规则并不具有非此即彼的特征，因为它们很容易……与比它们分量重的原则产生冲突”[44]。但我说过，规则的非此即彼的特征由如下事实构成：规则不会保留冲突，而原则保留了规则失去的冲突。我的观点是，在先例制度正常运行的过程中，任何被视为规则的标准就其未来的效应而言都会由一项司法决定改变。这个决定拒绝以其固定的术语来事实规则。事实上，我的论证使得规则的特征成为了它们——或许很大程度上是约定性的——定义（definition）的一部分。如果一项标准不这样执行，那它就不是一条规则。我并不是尝试着去揭示法律标准这样一种确立起来的未被注意到的特征——事实上，我们独立地识别为一条规则的东西具有非此即彼的特征——而是之处某些法律标准——原则——并不（not）具有约定的特征。我认为辨识出其他类型的标准、界定一项规则对于那种目的很重要，理由我会在下一部分给出。

但是，哈特在这儿的要点或许是，在主张存在着满足我的定义的任何（any）规则时，我是不一贯的。不幸的是，他选出用以表明我不一贯的个别例子完全无法达到目标。作为规则的例子，我确实提供了遗嘱中通常条文的各种构成部分：例如，如果一份遗嘱没有得到两位证人的签名就是无效的。在纽约，哈特所提到的在里格斯诉帕尔默案（Riggs v. Palmer）中的决定，没有任何规则是主导性的。它认为，谋杀者无法依据受害人的意志而继承，尽管是该遗嘱使得他成为受益人，并且该遗嘱满足条文中所给出的所有形式性的测验[45]。诚然，在这项决定中，没有任何东西违背了这样一条规则：如果遗嘱未签名，则它是无效的。哈特的意思或许是，在里格斯诉帕尔默案之前，纽约有条规则是，如果一份遗嘱满足了条文中给出的所有形式性的测验，那么它就是（is）有效的。这绝对是一条非常不同的规则。但如果这样一条规则存在，它就不会保住里格斯。在该案判定以后，那些受过训练的纽约律师没有人会认为，如果遗嘱的法条在判决该案时得到了满足时还保留着如下规则，亦即一份遗嘱是有效的，并且必须按照它的条款加以执行。如果在此之前存在这样的规则，那么，它就会因上诉法院的决定而理解被废止。【2022-10-26】

IV. 原则和承认规则

A、谱系和解释

哈特说，我“沉迷”于建构性解释导致了两个我事实上没有犯下的错误[46]。第一个错误是，法律原则无法通过法定手段或一系列的司法判决被引入。但是，正如哈特注意到的，我说，美国宪法确立了各种各样的原则。第二个错误是，哈特所理解的承认规则只能提供关于“谱系”的标准[47]。但是，正如我说过，我总是主张，他认为承认规则可以确立道德主张。他认为，认识到这些“错误”应该促使我接受如下主张的一种更为“谦逊的”版本，亦即我之前主张原则的存在于承认规则不相容[48]。但我的主张一向很谦逊：在哈特引用的早先论文里，我并没有主张通过立法或其他明确的手段无法建立起原则，而是法官所诉诸的许多原则无法按照这种方式确立。我说，一个实证主义者“必须能够提出某些测试来检验所有（或仅仅是）被看作法律的原则”[49]。

尽管按这种方式我最初的主张是谦逊的，但它依旧是实证主义所必须满足的，因为如果就连那些被他视作法律原则的东西都无法由承认规则赋予有效性，那么，他的理论就得彻底的改变了。我没有预料到哈特的第一反应。他说，如果某些法官的一些判决明确接受我关于判决的观点的话，这要求他们以评估的（evaluative）方式通过解释法律理论来确定法律的原则，那么，这种学说就可以算作是司法的承认规则，而且这种学说可以抛开如下事实满足一个实定法体系的测试，亦即所有（all）的法律部分地依赖于不同法官会给出的不同的道德判断。这种观点完全无法与之后《后记》中出现的陈述所相容。“按照我的理论，法律的存在和内容可以通过引用法律的社会来源（例如立法、司法判决和社会习俗）加以识别，而无需引用道德，除非是这样识别的法律（thus identified）自身已经包含了识别法律的道德标准”[50]。我认为这是对《法律的概念》和过去其他著作中所提出观点的正确重述。然而，如果我关于判决的观点可被看作是某种承认规则的话，一旦它为所有法官所接受，那么我刚刚刻画过的更为抽象的学说也可以被看作承认规则，法官应该以正确的方式做出判决。这种学说大概所有法官都会（do）接受[51]。我猜想哈特会很乐意将其接受为现实的承认规则。这增强了我的惊讶程度，他竟然乐于将我对法律的解释接受为一种潜在的承认规则。

诚然，哈特认识到了我并不是主张，所有的法官将我关于判决的观点接纳为了明确的习俗。相反，我只是将其看作是对法官实践的最佳解释：比起竞争性的解释或描述，这种解释能更好的契合他们给出的各种论证，也更能证成他们对这些论证的使用。我同样认为，很多谨慎思考过的法官会同意，尽管这或许是没有保证的乐观主义。但是没有（no）法官可能将我的观点看作一种社会习俗。

在紧接着的部分，哈特做出了一个更为重要的主张。他说，我自己在阐释识别法律原则的解释性方法时，承认（事实上是使用）了一种观念，亦即在每一个法体系中存在着哈特所识别出来的一种基本的承认规则。我说，在任何给定的法体系中，除非律师们“至少大致分享”一种我成为法律“模式”的东西，也就是那些法律得到确定的模型，解释性方法才会起作用。他补充说，除非律师同意对确定的法律做一项根本的测试，否则这是不可能的。

但在我看来，他的论证存在谬误。原因如下：第一，从律师共享一个识别“确定的”法律的基本测试这一事实推不出这个测试对他们来说是排他地（exclusive）发挥作用的：他们也利用它去最终测试那些不是（not）有效的法律。（尽管对哈特来说，承认规则是复杂的，总而言之它在方才谈论的意义上是排他的。）相反，根据我的论证，哈特力图展示它的不融贯性，不是因为每一个律师使用对确定案例的解释来产生识别那些尚未被识别为法律的规则，而是因为每一个律师对确定的法律的解释不一样，并由此产生了不同的原则。

第二，我在《法律帝国》中强调过，所有律师所认可的模式会随着时间改变：在前一个十年没有质疑的东西会在后一个十年变得具有正义，可能再到下一个十年才能平复这些争议[52]。这些变化根本不会出现，因为对于对于一个法体系而言，这些东西是如此的根深蒂固（conventional）和根本以至于一个被设想的承认规则无法改变的这样迅速，而是因为在关于法律历史的某些相关部分的最佳解释的这种表示中，改变了的意义与习俗无关。第三，我同样强调过，即使当模式是稳定的，着很难是因为所有的律师以相同的方式、出于同样的原因将法律看作是确定的，而是根据罗尔斯所称作的（在一个非常不同的语境下）意见的交叠公式。每一种意见都具有些微不同的来源。这一点在哈特引用的模型的例子中毫无疑问是正确的：立法的优先性（legislative supremacy）。所有的律师原则上都会认可立法者所决定的就是法律。但他们认可这一点是基于律师之间在某种程度上不同的原因。这折射出律师们不同的政治立场（assumption）和直觉。当律师争论疑难案件时，这些差异就会愈发明显，因为他们关于为什么立法对于法律而言至关重要的不同假设会产生法定解释的不同理论或不同的观念，这些观念涉及到如何理解立法的宪法限制。当律师们同意哪些是无可置疑的法律时，这些差异不是被清除了，而是被掩盖了。他们之所以认可“确定的”法律，不是因为他们全都认可一系列重要的习俗理由，这些理由解释了为什么立法通常是首要的，而是因为在这些大的认同区域中他们所接受的各种各样的理由发生了重合。【2022-10-27】

当然，哈特持续反对我对司法的解释性描画是否确切。他重复说，对他来说，在英国和美国存在一种基本的习俗性的承认规则“看起来是相当明显的”[53]。我已经多次重述过我的理由来解释哈特为什么在这个观点上错的离谱。但他现在的观点是诉诸直觉的，亦即必须存在这样一种习俗性的承认规则，即使我自己的理解是——我“对法律来源的司法识别从根本上与他的没啥区别”[54]。他在这一点上失败了。

然而，这一部分中最重要的或许是那些哈特未说出的东西。我说过，如果他回应了我最初在讨论规则和原则时提出的论证，他一定会说明为什么法官自觉受其约束的原则会等同于那些基于承认规则的判决这一点是可信的。在这一部分的开头，他宣称，没有理由说明为什么承认规则无法识别出包含着原则和规则（正如我所界定的那样）的立法过程。我说过，我同意这一点。但需要更多：必须表明在所有法体系中法官所引用的所有原则在这种精神中（正如常常发生的那样，包括在某些司法判决中第一次得到表述和引用那些原则）事实上都得到了承认规则直接或间接的承认。在这篇《后记》中，他不打算这样做，即便这篇后记很完整、即便他在这本书中表达了他未能对此问题做出充分说明而怀有的遗憾。相反，他只是以陈述人们应该考虑的问题做结。（然而，这只是《后记》全篇的一部分，而且，记着它是一部未完成的作品也很重要。）

V、法律和道德

在这些部分中，哈特重新回到了我在《法律帝国》中称为的“法理学中的老生常谈”：法律和道德之间的关系[55]。论题不再像之前那样困难，我想这是因为人们已经认识到，正如我在这本书中论证的那样，事情以一种人们对此不再太感兴趣的方式成为一个语义问题。然而，哈特在这里误解了我所作论证的意义。同样，事情对他而言相当重要，我应该重述一下我的主张。我认为，一种关于法律的语义学理论，它假定律师们分享了一系列哈特称为“必要和充分”的测试来识别“在X中，这是法律，p”这样的语句形式是否为真。当X是纳粹德国时，任何这样的语句是否为真的问题是很重要的。如果答案是“否”的话，那么这样一些共享的条件必须在最抽象的水平上包含着道德标准（如果存在任何这样的标准的话，正如语义自然法理论坚持它们包含一样），但如果答案是“是”的话，那么，这些条件至少在那种层次上并不包这样的道德条件。

我论证说，当我们从语义理论转换为阐释理论时，事情就变得不再重要或成为了不同的是事情。根据这种阐释理论，法律理论家并不是从外部仅仅描述官员和其他参与者行为，而是尝试着以普遍的方式回答那个相同的问题，亦即官员和其他参与者会产生正义——换句话说，当理论家们不是根据(according)一些群体而是为了（for）他们来说明什么算作法律时。我再之前强调，理论家为了（for）他们而提出的关于法律的解释具有评估性的维度，因为即使在所涉及的特定的法律案件是一个“简单”的案件，它也涉及阐释，因为对于阐释性的问题而言，正确的答案是显而易见的[56]。我的观点是，把我称为解释性态度的东西用在纳粹的立法和法律实践上的会产生这样的结论，也就是，它们不是任何法律结构的有效部分。值得注意的是，南非的几个法官在种族隔离的统治结束之前拥有关于那个国家立法结构某些部分的观点，尽管南非那时并没有某些任何明确的宪法条文供他们引用[57]。

尽管如此，我说，我们可以理解某人说，尽管纳粹德国的成文法和官方实践是极端邪恶的，但它们依然是法律。事实上，我们语言的灵活性允许我们以各种方式去解释它们。事实上，我们可以理解它时候，官员和大部分民众将成文法和实践视为了法律：根据（according）他们，这就是法律。我说，或许他的意思是，这些法律毕竟既是针对（for）他们也是根据他们的。我说，这样谈论纳粹德国中契约的普通法是很明智的事。也有人可能会说，无论明智与否，尽管成文法相当邪恶，但纳粹法官根据他们的角色至少有一种乍看之下（prima facie）的制度性义务来实施它们。是否某个特定的演说者只是在说，依据纳粹德国的市民，某些特定的规则或条文是法律，或者这是针对他们的法律，这当然是一个阐释他（him）的问题。但在这一讨论中，我将假定前者是他的意思，因为哈特现在的说法是，我接受这样一种刻画的可能性是对实证主义的巨大让步。

哈特让我注意一下在《法律帝国》中我们归之于演讲者所说之意义的方式，如果我们是这样理解他的话：我说，我们认为他对纳粹法律的刻画是“前解释性”的[58]。哈特说我在这儿对我们之间的一个核心问题做出了让步，因为我使用那个词组“无非是传达这样的信息，亦即尽管（德沃金）坚持在不诉诸道德的前提下，根据一种描述性的法理学，法律可以被识别出来，但是在一种司法解释法律学中情况会不一样”[59]。但这误解了我对“前解释性的”这一词的使用，因为他认为说某物在前解释性的意义上是法律因为这个承认它是一种真正的法律，因此，假定一个仅仅在匹克威克（Pickwickian）的意义上是一个英雄的人被当做了真正的英雄就会犯错。

根据我的解释，一个阐释者所挑选的作为确定的法律的东西在我称为其反思的前解释阶段中最好被称为乍看之下（prima facie）的法律。我明确地表示，即使一个解释着认可某些规则是确定的，并因此必须在这一阶段被看作其解释材料的一部分，但在我所称之为后解释的（postinterpretive）阶段，他或许会得出，这毕竟不是好的法律。这恰恰是我们所设想的演讲者得出的结论。所以，当他说尽管纳粹的法律很邪恶，但它依然是法律的时候，我们不能认为他主张认为任何纳粹官员具有任何乍看之下的制度性义务将它们视为法律，而是他只是说，它们只是在纳粹德国被看作是确定的：再重复一遍，这是根据他们的法律而不是针对他们的法律。哈特认为我的这种描画包含着一个关键性的让步，但我的意思只是说，当某人说，在某些群体中存在一个规则，它规定犹太人不能被受邀参加乡村俱乐部的时候，我们的意思只是，人们认为这里存在着这样一条规则，因此，我们至少以类似的方式可以理解某些人说，在纳粹德国存在着法律。然而，尽管我在哈特所想的段落中对于“前解释性的”这一次的使用并不带有他所附加的含义，但其他人会认为确实如此。现在我认同这样一种观念，亦即，至少存在着某种意义的法律能够与法律实证主义的主张相匹配[60]。因此，正如我或许轻易做到的那样，我已经使用了一个不同的词组[61]。

VI、司法裁量

哈特在《后记》最后、也是最重要的部分是以重复实证主义者的回应打头的。它们回应了我对他们使用司法判决观念的反驳。在《法律帝国》中，我认为，事关人们权利和义务的溯及既往的立法是不可欲的。我这么说不是为了表明，一项赋予司法判决重要地位的法律安排是极其不公正的，而只是提供了一种原因来解释（并不具有那种后果）为什么对我们自己体系的解释会在证成的维度优先于人们所作的事情。我也不接受说，反对溯及既往立法的唯一原因是大多数人的热切期盼会受挫。根据我称之为法律“新规”（Protestant）的观点，应该鼓励市民依靠自己的理解去决定哪种法律解释是最好的，并提醒他们，官员在之后的某个诉讼时刻会反对他们。当人们以那种方式做出的决定发现最终被官员所否定是很不幸的事。但我认为，更糟糕的事情是，他们被告知他们的计划将被取消，因为即使官员们同意他们的判断，亦即当他们行动时法律没有惩罚他们的所作所为，但这些官员却决定改变法律并使得它们溯及既往地运用于他们之上。

哈特承认，从表面来看，司法语言和行为看起来非常不同于实证主义所描画的两阶段过程：首先识别法律，其次是去填补法律中解释出来的裂隙。但他问道：如何严肃地对待这种表面性？人们已经很熟悉他的观点，亦即法官的所做作为依赖于大众的期许做出决定。但在实证主义最初解释了什么是真正的法律很长时间之后，他没有解释为什么公共仍然期待这一点。他有任何认为法官在掩饰（dissembling）的理由吗？如果是这样的话，对官员来说，向公众解释他们只是间歇性地立法，以及告知他们，任何对民主的妥协都是他们这样做所带来好处的可欲的代价岂不是更好？或者他确实同意杰罗姆·弗兰克（Jerome Frank）的观点，亦即法官甚至对自己也隐藏了关于他们所做之事的真理，因为他们的行动受制于他们确实没有意识到的需求？我的观点是，没必要去重复说，一种解释引起避免了这些问题、以更好契合于普通律师和法官的态度与修辞的方式刻画了法律实践、刻画了规定他们角色的公共期许就具有优越性。

然而，后记中这部分最重要的兴趣在于哈特对其自己的司法裁量学说的有趣的、部分的陈述。他把此前的论题总结为“在任何法体系中，必然存在着受特定法律约束的事例，在其中的某些点上，法律无法做出规定，因此法律就是部分地未被规定或者是不完备的”。这个观点完全契合于我关于该主题的第一篇文章归给他的观点。这种观点使得法律仅仅成为了非此即彼规则的一个集合，每一条规则又根据在一个基本的承认规则中找到的谱系而有效。如果法律只是这些规则提供的东西，则会存在大量法律无法用于其上的事例，因为这些规则无法囊括所有的情形。因此，哈特对法律的刻画和他对司法裁决的陈述自然形成了组合。

但在《后记》中，他说自己遗憾没有更为明确地说，法律也包含一些可以得到更为广泛应用的原则，它们可以证成某些更加有限制的规则[62]。我们注意到，他现在说，他认可承认规则会以一种非常宽泛的方式确证这些原则：例如，它会宣称，法律所包含的无论什么原则会为规则提供最好证成的同时也会通过谱系证成它。这样一来，哈特是否能够坚持同样的论证就立马变得不太明确了。在之前，他采用这种论证辩护他的主张，亦即在每一个法律体系中，法律必须部分地是违背规定的或者实际上是为什么他想保留这种学说。

在接下来的段落中，哈特看起来要以一种可观的方式放弃它。当法律在谈论疑难案件时保持沉默的时候，他说，他同意我主张法官“不只是将他们的法律书推到一边”[63]。他说，“经常在决定某些案件时，他们会引用一些普遍的原则、一些宽泛的目的或目标。某些现存法律的密切相关领域可以被理解为例证或推动。这些原则、目标和目的会为当下的疑难案件提供一个确定的答案”[64]。到此为止，这听起来跟我对法官如何判决疑难案件的解释很像。我的观点反对法官在判决它们时具有“强”（strong）裁决。哈特很明显认同强裁决。甚至他走的更远，认为“程序肯定会”“延缓制定法律的……时刻”[65]。但是，他宣称，程序没有消除掉这样一个时刻，因为尽管程序会识别出那些原则可以被看作法律原则，但并不能因此在两个原则竞争的情形下去决定哪一个是主宰性的、哪一个应占更重的分量。他说，除非能找到“某些被指定了相对权重的更高级序的原则”，否则我们无法确定原则的分量。

这看起来很费解。一个认为某些原则的集合证成或“例示”了法律的一个特定“领域”在做出那种判断时已经（already）为构成这个集合的原则指派了大概的分量。鉴于任何给定的原则集合会证成十分不同的法律规则，依赖于它们被分派的大致的分量。一个特定集合证成了法律的某个特定领域这样一种主张预设了这样一种分派。如果哈特在如下这一点上是正确的话，亦即除非我们可以事先确定一个为所有原则排序的分离的“更高级序”的原则，否则我们不能假定某些原则比另一些更重要。这当然不行。在一系列过去决定中识别特定原则过程甚至根本无法开始。

幸运的是，在缺乏更为完备、进行排序的更高级序的模式的情况下就无法排序只是一个教条：在缺乏它的时候，我们可以对任何事物进行排序——从学生到德性不等。然而，哈特是否认为，法官们需要同意（agree）排序，而这只能依据他们所接受的更高级序的模式来进行，因为除非原则是不矛盾的并得到了所有人的认可，他们才能是有效的法律原则？但他已经否认了这一点：例如在《后记》中，他坚持说，承认规则包含一般道德原则的事实并不意味着，它无法确定受到规定的法律，即使法官彻底不同意那些具体的规则在后果中是有效的还是无效的。或者是说，如果他对这些事情存在更多困惑的话，他会在解释判决时赋予原则更为重要的地位，而裁量的比重相应地会缩减？

有很多激动人心的问题，因为它们在这篇未完成的手稿中表明，哈特开始对其实证主义的版本做出一项根本的修订。他所遵循的路径在我看来是正是他应当寻求的正确路径。果真如此的话，不能亲眼目睹他从来没有完成的部分实属遗憾。因为不论对于支持他还是反对它的人而言，这与30多年前的《法律的概念》一样是极具启发性的。